潍坊市**责任公司与佟学中、冯**建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人潍**责任公司因与被上诉人佟学中、冯**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**业开发区人民法院（2013）开民初字第757号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人潍**责任公司的委托代理人李**、付**，被上诉人冯**及其委托代理人付树范**参加诉讼，被上诉人佟学中经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，潍坊高新区城市建设投资开发有限公司为建设张营社区，将张营社区部分楼房建设工程发包给潍坊市**责任公司施工。2012年8月12日，潍坊市**责任公司第五分公司与佟学中项目部签订《协议书》一份，将其中第2、6、7、10号楼转包给佟学中项目部，约定：承包方式为包工包料；佟学中项目部对工程的质量、进度、安全、效益等负全责；工程款支取后，公司留4%的总包服务费，余款交佟学中项目部使用；合同招揽、投标费用由公司承担，资料员由公司配备，工资由公司发放，费用按2元／平方扣除，不足部分由公司承担；公司设备充足情况下，优先使用公司设备并按公司制度执行；双方还对工人工资、质量及安全等事项进行了约定。2012年8月13日，佟学中与冯**签订《内部承包合同》一份，将上述工程的劳务部分分包给冯**，由冯**组织人员进行了施工。

2012年年底，张*社区第6、7、10号楼施工至第三层楼面。之后，双方就工程的质量、工程款及人工费的给付问题发生争议，涉案工程停工。

2013年9月10日，佟学中委托律师向潍坊市**责任公司发出律师函，追要工程款并要求解除双方签订的协议书。同年9月14日，潍坊市**责任公司回函同意解除协议书，并要求佟学中安排人员对已施工工程量进行双方鉴证。冯**在停工后，多次向各级建筑行业行政主管部门上访，要求潍坊市**责任公司支付人工费。

同时查明，佟学中、冯**均不具备从事建筑工程的相关资质。现涉案工程未完工，也未经验收，潍坊市**责任公司与潍坊高新**发有限公司以及佟学中、冯**均未进行结算。

另查明，佟学中为确定工程量，申请山东省潍坊市潍城公证处对工程现状进行证据保全。根据该公证书记载：工地大门挂有“潍坊市**责任公司张营社区A-2’6‘7’10’11’12’住宅楼”字样。工地现场北部东侧一层的板房为临时办公室，自东向西分别挂有“材料科”、“项目科”、“技术科”、“甲方办公室”、“会议室”等标牌。

以上事实，由《协议书》、《内部承包协议书》、律师函、回函、《回弹法检测混凝土抗压强度检测报告》、公证书及双方当事人陈述等在案为证。

一审法院认为

原审法院认为，从潍坊市**责任公司与佟学中签订的协议来看，合同乙方明确载明是“张*社区佟学中项目部”，表明佟学中是项目部负责人。同时，根据协议约定，潍坊市**责任公司扣留4%的总包服务费，承担合同招揽、招投标费用，并为佟学中配备资料员，佟学中优先使用公司设备并按公司制度执行，上述内容表明潍坊市**责任公司对佟学中项目部负有管理职责，符合内部承包的特点。另外，从潍坊市**责任公司在施工现场设立的对外办公室部门的标牌上看，佟学中的“项目部”和潍坊市**责任公司的“材料科”、“技术科”等一样，是潍坊市**责任公司项目部的名义承包的工程，潍坊市**责任公司与佟学中之间属于内部承包关系。根据相关司法解释的规定，因企业内部承包出现的纠纷，应由双方在企业内部处理或由主管部门调处。冯**的工人仅提供劳务，由潍坊市**责任公司派技术人员及质量监督员到现场指导监督工人施工，在施工过程中，发现质量问题，潍坊市**责任公司应当及时予以纠正。因此，潍坊市**责任公司要求冯**承担质量责任，没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：驳回潍坊市**责任公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由潍坊市**责任公司负担。

上诉人诉称

宣判后，潍坊市**责任公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、潍坊市**责任公司与佟学中系合同双方当事人，是平等的合同主体，原审法院以“协议约定上诉人扣留4%的总包服务费，承担合同招揽、招投标费用，并为佟学中配备资料员以及施工现场的办公部门的标牌”认定上诉人与佟学中之间系内部承包关系无任何法律依据。上诉人扣留4%的费用是承揽合同的所需开支及上诉人的应得报酬，与内部承包无关。2、被上诉人冯**并不是单纯的提供劳务，佟学中与冯**签订的合同中明确约定了该承包为劳务扩大承包，且在合同第五条第二款明确约定工程不合格冯**承担赔偿责任。在现场施工过程中因被上诉人施工不合格，上诉人多次要求改正，被上诉人均不予理睬。原审法院判决被上诉人冯**不承担责任，实为被上诉人的闹访所屈服，置法律于不顾。二、原审判决程序违法，明显偏袒被上诉人。1、在该案审理过程中，经查明被上诉人佟学中为巴中光大**山东分公司的负责人，应当追加巴中光大**山东分公司为本案的被告，但是原审法院未予追加，请求二审法院予以更正。2、在该案的审理过程中，上诉人申请对损失进行鉴定，原审法院选择鉴定机构后，却非法予以终止，至今仍未对上诉人的损失作出鉴定。3、在案件审理过程中，上诉人变更诉讼请求要求确认2013年8月23日签订的劳务结算办法为无效协议，但原审法院没有理由就将其驳回。事实上，上诉人与发包方结算数据才360万，但该结算办法已达400万，加上被上诉人所欠材料款200万。很明显被上诉人冯**通过多次闹访，在上诉人受胁迫的情况下签订的该协议明显是显失公平的，总工程款才360万，上诉人却要付给被上诉人600万的劳务费及外欠材料款，原审法院对此置之不理，请求二审法院予以纠正。综上，请求二审法院依法查明事实，判决被上诉人承担赔偿责任并依法确认2013年8月23日签订的劳务结算办法为无效协议。

被上诉人辩称

被上诉人冯**答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人佟学中未提交书面答辩意见。

本院认为

本院认为，关于潍坊市**责任公司与佟学中之间系内部承包还是工程转包的问题，从潍坊市**责任公司与佟学中签订的协议来看，合同载明乙方为“张营社区佟学中项目部”，表明佟学中是项目部负责人，潍坊市**责任公司与佟学中之间存在管理、支配关系，双方之间系内部承包关系。因内部承包不属于平等主体之间的合同关系，不是独立的建设工程施工合同关系，不属于人民法院民事案件的受理范围，原审法院作出实体裁判，属适用法律不当，故应当驳回潍坊市**责任公司的起诉。被上诉人佟学中经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系对自身诉讼权利的放弃。潍坊市**责任公司与冯**之间与本案不属于同一法律关系，当事人可另行解决。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销山东省**业开发区人民法院（2013）开民初字第757号民事判决；

二、驳回潍坊市**责任公司的起诉。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年八月四日