刘**与潍坊市**限公司、董**建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

上诉人潍坊市**限公司（以下简称“圣**公司”）因与被上诉人刘**、原审被告董**建设工程施工合同纠纷一案，不服安丘市人民法院（2010）安*再初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人圣**公司的委托代理人楚振民，被上诉人刘**的委托代理人李**，原审被告董**及其委托代理人江**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

安丘市人民法院一审查明，2007年9月28日，被告董**以被告圣特尔公司的名义与原告刘**签订《潍坊**有限公司生产车间建设合同》一份，约定由原告为该公司建设生产车间五座五排，该公司提供施工场地、施工图纸；原告按照设计图纸和设计要求施工，未经同意不得随意改变设计图纸和设计要求；工程采取包工包料，所进物料需符合技术要求和技术标准，并经该公司监理人员同意方可使用；原告不得偷工减料，不准使用不合格标准的建筑材料，并听从该公司的检查、监督和指导；工程自2007年9月28日至2007年11月18日完工，每平方米造价160元，以实测结算；2007年10月1日，该公司预付原告工程总造价的30%作为工程预付款，主体建起后付到工程总造价的65%，工程验收合格交付使用时，付到工程总造价的90%，剩余10%作为质量保证金，如无工程质量问题，验收合格后一年内付清；双方不得违约，一方违约造成的损失由违约方承担违约责任。2007年10月4日，被告支付原告预付款70000元。合同签订后，原告按约组织人员进行了施工，2007年12月原告将主体工程建设完毕。同年11月14日，被告支付原告工程款40000元，同年11月30日、12月2日、12月5日，被告董**分三次支付原告工程款13000元，同年腊月24日，被告董**又支付工程款18000元。在原告施工过程中，被告董**曾代原告支付了钢管租赁费700元、运费180元、钢材款3570元、钢材运费240元、修棒费20元、米尺60元、出勤表21元，并提供给原告22吨水泥及部分防水胶。2010年7月17日，原告出具圣**品公司实干工程量一份，在该明细表中原告认可被告董**垫付防水胶、出勤表共计300元。后双方因工程款形成纠纷，原告诉至本院，要求二被告支付工程款133000元，并按中**银行同期贷款利率承担违约金。

审理过程中，原告为被告圣**公司施工的总工程量经本院委托潍坊力友资产评估事务所评估价值为249814元。为此，原告支出鉴定费3000元。

另查明，原告还为被告建设了五间房屋地基，原告刘**与被告董**协商该工程的工程款为1000元，对此，被告圣**公司不予认可。2010年6月10日，被告圣**公司与潍坊市**限公司签订厂房买卖合同一份，双方约定该被告将本案所涉厂房以400000元的价格卖给对方，在合同落款处盖有圣**公司的公章，法定代表人处有被告董**的姓名。被告圣**公司称董**的名字是该公司工作人员高**代签的，被告董**亦辩称非他所签，但未申请笔迹鉴定。

审理中，原告与二被告对董**所提供的水泥价格未能达成一致协议，二被告未在指定的期限内提交鉴定申请，亦未预交鉴定费。

一审法院认为

原审认为，被告董**以被告圣**公司的名义与原告刘**签订车间建设施工合同，后被告圣**公司又将所建厂房卖给潍坊市**限公司，该行为足以证明圣特尔对被告董**与原告刘**所签订的车间建设合同的认可，该建设施工合同的双方应为原告刘**与被告圣**公司，故相应的合同责任应由该双方当事人承担，被告圣**公司辩称原告所建厂房系被告董**承包的，建成后又卖给了该公司，但未提交证据证明，且在圣**公司与潍坊市**限公司签订的厂房买卖合同落款处有被告董**的签名，被告董**虽辩称该签名非他所为，但未申请鉴定，本院依法确认该签名系被告董**所为，故被告董**签订合同、垫付款项等行为属职务行为，被告圣**公司的辩解于法无据，本院依法不予采信。合同签订后，原告按约进行了施工，工程建成后被告圣**公司未按约定支付工程款，现原告起诉要求该公司支付工程款，于法有据，依法应予支持。潍**资产评估事务所经现场勘察、测量出具的报告书，二被告虽对评估价值提出异议，但未申请重新鉴定，故对该报告书本院依法予以采信。原告为被告圣**公司施工的未在该评估报告中的另外五间房屋的地基，原告刘**与被告董**协议作价1000元，但被告圣**公司不予认可，且进行工程评估时原告并未主张，故对该部分工程款本案不予一并处理，原告可另行主张权利。被告圣**公司为原告垫付的钢管租赁费700元、运费180元、钢材款3570元、钢材运费240元、修棒费20元、米尺60元、出勤表与防水胶300元，以及原告已从被告处支取的工程款141000元，以上共计146070元，应从总工程款249814.50元中扣除，故被告圣**公司尚应支付原告工程款103744.50元（249814.50元－5070元－141000元）。因被告未按约定支付工程款，构成违约，故原告要求被告圣**公司按中**银行公布的同期银行贷款利率支付违约金，依法应予支持。被告董**为原告垫款购买了铁丝、电线、炉子等物品，原告予以否认，被告未提交证据证明，本院不予采信。被告董**辩称对车间进行回填土时支出费用40800元，该款应予扣除，因潍**资产评估事务所在对涉案厂房现场勘验、测量工程量时，双方已对原告实际施工的部分达成一致意见，该所亦以此为依据进行的评估，原告未实际施工的部分并未计算在内，故对被告的该辩解，本院依法不予采信。关于被告董**为原告提供的水泥22吨，因双方对价格未达成一致，且被告未申请鉴定，故对该22吨水泥，被告可另行主张。被告董**辩称工程未验收，原告无权主张权利，因工程建成后被告已将该厂房出售，应视为对工程质量的认可。被告董**辩称原告未按约定使用合格钢材，原告予以否认，被告未提交证据证明，本院依法不予采信。被告董**辩称原告无相应资质，双方所签订的施工合同是无效的，因法律并未规定本案讼争的厂房建设需具备相应资质，且原告已实际进行了施工，二被告亦未提出异议，故对被告董**的辩解本院依法不予采信。原告与被告圣**公司签订施工合同及主体工程完工时间虽均在2007年，但期间原告曾多次向二被告追要工程款，并于2010年7月17日给被告出具了圣**公司实干工程量明细一份，该明细亦足以证明，原告曾向被告追要过工程款，故被告董**辩称本案已过诉讼时效，本院依法不予支持。因被告董**与原告签订合同的行为系职务行为，相应的合同责任应由被告圣**公司承担，故原告要求被告董**支付工程款于法无据，本院依法不予支持。遂判决如下：一、被告潍坊市**限公司支付原告刘**工程款103744.50元，并自2010年9月6日始按中**银行公布的同期贷款利率支付违约金，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告刘**要求被告董**在本案中承担付款责任的诉讼请求。案件受理费2960元，由原告负担565元，被告潍坊市**限公司负担2395元；保全费1185元，鉴定费3000元，共计4185元，由被告潍坊市**限公司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

潍坊市人民检察院抗诉认为，圣**公司与刘**在合同中约定：“每平方米造价160元，以实测结算”。施工完毕后，施工人刘**于2008年1月8日按照上述合同约定出具圣**公司工程结算表，并标明工程造价220479.95元。因此，圣**公司支付刘**的总工程款应以工程结算表中注明的220479.95元为依据，而非以法院认定的潍坊力友资产评估事务所评估报告上的评估价值249814.95元为依据。为此，提出抗诉，请求依法再审。

安丘市人民法院再审过程中，申诉人圣**公司称，原审时刘**故意将工程总造价增加至24万余元，申诉人不予认可，而潍坊市力友资产评估事务所评估的工程总量为249814.50元，申诉人对报告的真实性无异议，但对评估的价格有异议。从现在收集到的刘**于2008年1月8日书写的生产工程主体结算表来看，工程总价应为220479.95元，法院应以该价款作为认定案件事实的根据。被申诉人刘**辩称，法院依据潍坊力友资产评估事务所评估的工程总量249814.50元为依据作出的判决正确，要求依法维持原判，驳回申诉人的申诉请求。原审被告董**辩称，同意申诉人圣**公司的申诉主张。

本院查明

安丘市人民法院再审查明，申诉人圣**公司为证明自己的主张，向法庭提供了刘**于2008年1月8日书写的圣**公司主体工程结算表一份，证明双方认定的工程量总价款为220479.95元。董**对该证据的来源述称，原审判决生效后，我在打扫财务室卫生时发现后交给公司。被申诉人刘**质证认为，该主体工程结算表是其所写，但只是三排车间的工程量及价款，实际一共建了五排车间。当时向董**催款时，董**提出让其造一个三排车间的工程量，其就依董**的要求另外制作了一份三排车间的工程量造价表交给了董**。因此申诉人以此申诉证据不足，该证据不能作为定案的依据。

另查明，2010年10月19日原审第一次开庭之日，董**与刘**在《原告刘**完成的工程量》上签字确认了工程量，内容如下：“1、车间原定建设三个车间，后将三个车间的间隙堵了改为五个车间（含内回填土）。2、增加山尖十个。3、临时工棚五间基础。注：建筑的工程量以评估部门评估的数值为准。”

还查明，原审审理过程中，经董**申请本院委托潍坊力友资产评估事务所对刘**完成的工程量进行了价值评估。2011年1月26日，潍坊力友资产评估事务所作出潍力评字（2011）第15号资产评估报告书，评估结论：“在实施了相应的资产评估程序和方法后，山东省**院技术室委托评估的资产在评估报告书给定的评估目的下，于评估基准日2011年1月14日，评估价值为249814.50元，人民币大写贰拾肆万九仟捌佰壹拾肆元伍角”。原审庭审时，圣**公司、董**对评估报告的真实性无异议，但对评估价值有异议，认为评估基准日是2011年，而车间是在2007年建成，所以评估价值肯定高于2007年的市场价值。2011年3月23日，潍坊力友资产评估事务所出具《证明》一份，内容为：“我所出具的潍力评字（2011）第15号资产评估报告书中，关于刘**与董**建设工程施工合同纠纷项目的评估基准日为现场勘察日，即2011年1月14日，报告中的评估价值为当时建造时间即2007年的市场价值。”原审开庭时，经质证圣**公司、董**对该证明的真实性无异议，但对该证明的质证意见同评估报告书的质证意见相同，亦未提出重新鉴定申请。

本院认为

安丘市人民法院再审认为，本案争议的焦点是：涉案车间工程总量价款是按照圣**公司提供的刘**于2008年1月8日出具圣**公司工程结算表标明工程造价220479.95元结算，还是以本院依法委托潍坊力友资产评估事务所评估报告认定的评估价值249814.95元为依据进行结算。

圣**公司再审提供的《主体工程结算表》上载明：“建筑面积一排660平方米，计三排”，而董**与刘**于2010年10月19日签字确认的《原告刘**完成的工程量》表明，刘**实干的工程量则是将原来的三个车间的间隙堵了改成了五个车间，增加了十个山尖，而且又建设了临时工棚五间的基础。而且最后特别表明建筑工程量以评估部门评估的数值为准。显然，圣**公司再审提供的仅是一个三排的工程量结算表，而刘**实干的是在三排基础上改造成了五排的工程量，且实际工程量已经双方当事人在本案原审期间签字确认，申诉人申诉提出的证据不能否定原审证据，申诉人申诉的证据不足。综上，圣**公司以三排的工程量结算表作为新证据提出申诉，检察机关据此提出抗诉，与本院查明双方确认的刘**实干工程量的事实不符，其抗诉理由依法不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款及《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：维持本院（2010）安*初字第2279号民事判决。原审案件受理费2960元，由被申诉人刘**负担565元，申诉人潍坊市**限公司负担2395元；保全费1185元，鉴定费3000元，由申诉人潍坊市**限公司负担。

再审裁判结果

圣**公司上诉称，圣**公司与刘**在合同中约定：“每平方米造价160元，以实测结算”。施工完毕后，施工人刘**于2008年1月8日按照上述合同约定出具圣**公司工程结算表，并标明工程造价220479.95元。因此，圣**公司支付刘**的总工程款应以工程结算表中注明的220479.95元为依据，而非以法院认定的潍坊力友资产评估事务所评估报告上的评估价值249814.95元为依据。故原审判决认定事实错误。

本院二审查明的事实证据与原审一致，当事人均未提供新证据。

本院认为，圣**公司再审提供的仅是三排车间的工程量，而刘**实干的是在三排基础上改造成了五排车间的工程量，且实际工程量已经双方当事人签字确认，原审法院依法委托评估机构依据实际工程量所作的工程评估价值应作为定案依据，应当予以认定。圣**公司的上诉理由无证据支持，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月二十四日