山东兴**限公司与潍坊亨**任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人潍坊亨**任公司（以下简称亨**司）因与被上诉人山东兴**限公司（以下简称兴**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌邑市人民法院（2009）昌*初字第1264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人亨**司的委托代理人王**、蔡**，被上诉人兴**司的委托代理人明建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2006年12月20日，兴**司、亨**司订立建设工程施工合同一份，发包方为亨**司，承包方为兴**司，工程名称为龙鑫花园综合楼1-30轴8#沿街，建筑面积4900平方米，开工日期2006年11月30日，竣工日期2007年9月2日，合同总价款3869000元。双方对工程款支付方式曾约定：工程竣工后两个月内付至工程总造价的95%，余款5%作为保修金。保修金二年内付4%，余屋面保修金1%五年内付清；另补充约定：工程款必须拔付到兴**司账户，否则兴**司不承担任何责任。

双方签订合同后，兴**司开始施工建设龙鑫花园8#，于2008年1月26日工程竣工验收，同年8月2日在相关机关进行了竣工验收备案，双方均认可该项工程土建结算值3357300.85元，安装工程结算值为373414.86元，共计3730715.71元。自2006年11月至2008年3月，亨*公司向兴**司支付工程款2984795元，兴**司为亨*公司开具增值税发票10份，双方尚有745920.71元工程款未正式结算。

双方有争议的事实：亨**司主张已用其他方式冲抵部分工程款，现只欠兴**司93542.71元，兴**司对此提出异议。1、亨**司主张，兴**司8#工程项目经理徐**在施工期间借亨**司款项278150元，抵顶了工程款项。为证明其主张，亨**司提交兴**司工程项目经理徐**为其出具的借条7份、收到条4份。经质证，兴**司认可徐**为其公司的职工，当时是涉案工程的项目经理，现徐**已被公司开除，但未提交证据证明开除的原因及具体时间。同时，兴**司对以上7份证据提出异议称，亨**司不能证明借条是徐**本人所写，假设是徐**所写也是其个人借款行为，与兴**司无关；且双方合同约定支付工程款的方式是拔款到其公司账户。原审合议庭经审查，亨**司为证明借款关系提供7份借条、3份收到条、1份证明条，出具时间为2007年9月到2008年3月，分多种形式。其中，收到条内容为收到“工程款”的2份，借到“工程款”的1份；其中，有纯粹徐**个人出具借条、收到条，内容为收到承兑汇票、借人民币的共6份，借条落款只有亨**司工程负责人签名而没有徐**签名的1份，还有徐**出具的欠“立网”等原料价款的证明条1份但未标明债权人。2、亨**司主张，据合同规定所有建设材料均应由兴**司自行出资购买；而在实际施工过程中，亨**司据双方补充协议向兴**司提供部分材料并承担了应由兴**司承担的相关检测费用。以上材料款和费用352262.54元应在工程款中予以扣除。为证明其主张，亨**司提交其公司工程负责人周**与兴**司项目经理徐**订立的、由亨**司供材的补充协议书1份，详细列明供材包括内墙瓷砖、外墙瓷砖、管材、电路灯具、屋面瓦、消防器材等19大项，但未包含水电化验费、环境检测费、氡气检测费用；另提交其公司正式账册中与供材相关的入账凭证、有兴**司收料员出具的入库单、购货发票、收据等共计63份证据。经质证，兴**司对亨**司提交的补充协议中徐**签字的真实性提出异议，但未申请笔迹鉴定；另其认为该协议未约定具体供材数量和价格，在具体提供材料时没有兴**司的签字确认；并认为各项检测费用应由亨**司承担。3、亨**司主张，工程竣工后保修期内，如果出现问题应由兴**司负责维修，出现问题后已经口头通知兴**司维修，但兴**司拒绝维修，其公司找人代其维修后产生维修费用21966元，应在偿付给兴**司的工程款中扣除。为证明该主张，其提交维修工程施工方为其公司出具的2008年9月维修费正式发票1份及记账凭证1份、维修费普通收据4份、业主个人书面维修证明1份。经质证，兴**司提出异议称，按双方合同附件“工程质量保修书”约定，保修期房屋出现问题应由亨**司通知其公司，确认是其公司施工问题分清责任才给维修。现亨**司自行安排的维修工程未通知其公司，亨**司主张在工程款中扣除维修费用的理由不能成立。4、亨**司主张，双方施工合同履行完毕后，曾在潍坊云**限公司对龙鑫花园8#结算值进行审计，按建筑市场行业规则，审减额的审计费应由兴**司承担共80972元，该款因潍坊云**限公司已向其公司申请代扣兴**司的工程款，所以该款应从支付给兴**司的工程款中扣除。亨**司提交潍坊云**限公司出具的审计收费表和申请代扣兴**司（施工单位）审计费书面申请1份。经质证，兴**司对该证据不认可，并称其公司从未委托潍坊云**限公司审计，与该工程咨询公司不存在合同关系也无其他权利义务关系，亨**司代扣审计费没有依据。

二审过程中，亨**司提供山东**限公司出具的证明一份，载明在该公司工程开发过程中，遇到的水电检测费、环境检测费、氡气检测费等都是由施工方支付，证明上述费用应由兴昌**兴昌公司对此不予认可，并称该证据不真实且不具任何法律效力。

以上事实，有双方当事人陈述、兴**司提交的建设工程施工合同、竣工验收单、竣工备案表，亨**司提交的增值税发票等予以证明。

一审法院认为

原审法院认为，兴**司、亨**司双方订立的建设工程施工合同合法有效，并已实际履行，兴**司作为承包方已将工程完成并经验收交付使用，已履行了合同义务。双方确认工程结算价为3730715.71元，亨**司向兴**司已付款2984795元，现保修期限已过，质保金应返还兴**司，以上事实双方无争议。兴**司要求亨**司将剩余工程款项745920.71元全额支付。

关于兴**司项目经理徐**向亨**司借款能否抵顶工程款的问题。双方在合同中对工程款的支付方式有明确约定，亨**司应将工程款以通过银行转账方式将工程款拔付到兴**司账户。经审查，亨**司提交的11份借款书证，其中1份无徐**的签字；另有1份为欠款人徐**签名的“证明”条，证明欠“立网”款13950元、安全资料两套600元，共“欠款”14550元；以上证据，不能证明双方为借款关系也不能抵扣工程款。以徐**个人名义借现金的借条6份，其上内容未说明借款用途为龙鑫花园8#工程，该借款应属徐**个人行为不能作为抵扣兴**司工程款的凭证，以上书证均不予采信。根据日常经验，承包方项目经理有时会因工程急用向发包方临时支取小额款项，这也是一种习惯做法。其中徐**出具有3份书证内容明确写明收到、借到“工程款”分别为15000元、2000元、5000元，基于徐**在该项工程中的特殊性身份是代表兴**司的项目经理，其支取的“工程款”属职务行为。兴**司虽对徐**签字的真实性提出异议，但未提出相反证据也未要求进行鉴定，故对以上3份书证予以采信，以此认定兴**司支取工程款22000元，可在工程款中扣除。

关于亨**司提供的包括内墙瓷砖、外墙瓷砖、管材、电路灯具、屋面瓦、消防器材等19大项建材价值及垫付的化验、检测费用352262.54元能否抵顶工程款的问题。据亨**司提交的证据，公司正式账册中与供材相关的入账凭证、有兴**司收料员出具的入库单、购货发票收据等共计60份，经审查，应可认定以上材料均属楼房施工中基本材料。按合同约定以上涉及的供材本应由兴**司自行购买，但兴**司未能提供任何购买以上材料的原始入库单、发票、记账凭证，在兴**司不能提供足以反驳的相反证据情况下，应对亨**司提交的购买建材证据60份予以采信。从工程已验收的结果以及双方工程负责人的书面协议分析，在实际施工中以上材料变更由亨**司提供，兴**司是认可这一变更并接收了亨**司提供的材料，材料已在兴**司施工中实际使用，其价值应已包含于工程结算价之中。在诉讼中，兴**司虽对涉案的亨**司提供建材数量和价格提出异议但未要求进行复核，对亨**司主张的供材价值344532.54元应予认定，可在亨**司所欠工程款中抵扣。对亨**司关于代兴**司交纳水电化验费、环境检测费、氡气检测费共7730元应从工程款中扣除主张，因双方之前对几项费用交纳主体未明确约定，亨**司未提交该费用应由兴**司负担的依据，故对该3份收费收据不予采信，且对亨**司关于系代兴**司交纳并应在工程款中扣除之主张不予支持。

关于亨**司主张的在质保期内代**公司维修楼房施工费用承担问题。亨**司主张，在质量保修期内，经其口头通知，兴**司拒不履行维修义务，其曾代为维修发生维修费21966元，应在工程款中抵顶。兴**司对亨**司以上主张不予认可。亨**司无证据证明已按约定履行通知兴**司进行维修的义务，亨**司在楼房保修期内自行安排的维修工程事后也未得到兴**司的追认，无法确认维修项目的合理性和必要性，故对亨**司要求在工程款中扣除代付维修费用的主张不予支持。

关于工程审计费的承担问题。**公司主张工程决算曾经潍坊云**限公司审计，根据审计单位的申请在兴**司工程款中代扣审计费80972元不再支付给兴**司。兴**司否认曾委托审计也不同意亨*公司在工程款中代扣。原审合议庭认为，工程审计单位与委托人之间为服务合同关系，在没有法律特别规定和特殊约定情况下，应由接受委托的审计单位依据双方的服务合同向委托人单独主张审计费权利。在本案中，亨*公司无权在应支付给兴**司的工程款中为审计单位代扣审计费。

综上，亨*公司剩余未付工程款总额确认为745920.71元。兴**司已支取22000元，亨*公司为兴**司支付供材款344532.54元，二项共366532.54元，该款应从亨*公司支付兴**司的剩余工程款中扣除，可计算为745920.71元-366532.54元u003d379388.17元，此为亨*公司实际应支付给兴**司的剩余工程款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决：一、亨*公司支付兴**司工程款379388.17元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回兴**司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11259元，保全费5000元，共计16259元，由兴**司承担7990元，由亨*公司承担8269元。

上诉人诉称

宣判后，亨**司不服，上诉称：兴**司项目经理徐**以借款的形式收到的工程款数额合计278150元，原审仅认定22000元属于工程款，其他不予认定，既与事实不符，也没有法律依据。第二，建设施工方为兴**司，建设工程产生的全部债务均应由兴**司承担，涉案水电化验费、环境检测费、氡气检测费共计7730元，均系为履行8#沿街楼建设产生的费用，且系工程总造价中不可分割的一部分，应当由兴**司承担。第三，涉案维修费用已经发生，且系兴**司不履行维修义务，而由上诉人无奈代替维修；而从整个建筑市场看，交付房屋的维修问题也是必然产生的问题，上诉人提供的维修项目及费用也极其合理，故该项费用应当在工程款中扣除。第四，根据山东省建设工程造价咨询服务收费标准－鲁价费*（1999）73号第三条“工程造价审核，其各项核增、核减金额相抵后最终差额不超过5％的，咨询服务费由委托单位支付。最终差额超过5％的，由原工程造价编制单位支付”之规定，审计单位对兴**司收取审计费，符合上述规定和行业规则；且第三人多次通知上诉人代扣兴**司应当承担的审计费。综上，认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院撤销原审判决，并依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人兴**司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为，兴**司、亨**司双方订立的建设工程施工合同合法有效，双方应当依约履行。上述施工合同补充条款约定，工程款必须拔付到兴**司账户，否则兴**司不承担任何责任；而徐**经手的涉案款项，均为从亨**司直接支取，且大部分并未明确款项用途及去向。根据双方的上述约定，亨**司主张将徐**经手的涉案款项全部抵顶工程款，没有事实和法律依据。原审判决依据徐**出具的借条、收条等证据的具体内容，认定其中22000元属于工程款并与亨**司应付工程款相抵顶，应无不当。

关于水电化验费、环境检测费、氡气检测费的承担问题。因双方对上述费用的承担没有明确的约定，且亨**司虽主张该费用包含在工程总造价之中，但其未能提供证据证明上述费用已经计入工程结算审计核定；亨**司提供的山东**限公司出具的证明应属证人证言性质，因该公司未出庭接受质询而不能确定该证据的真实性，故应不予采信。根据“谁主张，谁举证”的一般民事诉讼证明规则，亨**司所提供的证据不足以证明其主张成立，应当承担与其不利的法律后果。故对亨**司水电化验费、环境检测费、氡气检测费应由兴**司承担的主张，本院不予支持。

关于涉案维修费用的承担问题。**公司与兴**司在工程质量保修书中约定，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。本案中，亨*公司虽主张涉案维修费应在工程款中抵顶，但其仅称已口头通知兴**司进行相应维修，但未能提供证据证明，且兴**司不认可已收到亨*公司通知。据此，原审判决以“亨*公司在楼房保修期内自行安排的维修工程事后也未得到兴**司的追认，无法确认维修项目的合理性和必要性”为由，对亨*公司要求在工程款中扣除代付维修费用的主张不予支持，应无不当。

关于工程审计费的承担问题。**公司在收到兴**司提交的预决算资料之后所进行的审计，应为亨**司对兴**司所提交预算书进行审核的行为，该审核即可依靠其公司自身技术力量进行，也可委托专业审计机构完成，此全凭其公司的技术力量情况以及其公司的实际需要而定，并非必须有作为施工方的兴**司参与。故在亨**司未能提供证据证明其与兴**司共同委托潍坊云**限公司进行结算审计的情形下，亨**司主张应在工程款中代扣涉案审计费用，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。

综上，原审判决正确，依法应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11259元，由潍坊亨**任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月十八日