青岛建**限公司与安丘市**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青岛建**限公司（简称建**司）、上诉人安丘市**限责任公司（简称华**司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省安丘市人民法院（2013）安民重初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人建**司的委托代理人方*、刘**，上诉人华**司的委托代理人王**、王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2011年，华**司与建**司签订建设工程劳务分包合同一份，约定华**司将其承建的安丘**育中心南北食堂工程的劳务作业部分分包给建**司施工，该工程位于安丘**育中心院内，为框架结构，基础主体工程（两个主体）10000平方左右，质量标准为优良；合同第五条结算单价与付款方式约定：按建筑面积153元／平方米，标准层以上按实际面积的50%计算，基础工程不进入结算；合同第十四条第二款约定：14.2因建**司违约不能履行合同，另一方终止或解除合同时，应提前七日通知对方，双方终止或解除合同由违约方承担合同款的20%违约责任金；合同第十六条第一款约定：16.1由于建**司原因导致工期延误，每延误一天扣合同款的1‰。劳务分包合同还对其他相关事项进行了约定。后双方又签订补充协议约定：2011年4月15日前完成南食堂三层各楼层造型，4月25日前砌完南食堂砌体，5月20日前砌完北食堂砌体，每项延期一天，扣除该项工程款2000元。补充协议还约定了其他事项。

劳务分包合同与补充协议签订后，建**司进行了劳务施工。2012年3月7日，建**司诉至原审法院，主张其已将全部工程施工完成，其中标准层为9967平方米、标准层以上按50%计算为4983.50平方米，每平方米造价为153元，标准层部分工程价款为1524951元、标准层以上部分为762475.50元，工程价款共为2287426.50元。华**司对图纸标准层面积9967平方米的事实没有异议，但主张标准层以上实际为面积很小的造型部分，只有几百平方米，建**司主张标准层以上部分按标准层面积的50%计算错误；同时主张建**司并未完成合同约定的全部施工义务，其仅完成了标准层工程的一部分，因严重拖延工期便自行撤出工地，其未完成的标准层及标准层以上部分全部由华**司自行组织完成施工，华**司施工部分的工程造价为688890.29元。华**司为此提供安丘**育中心主管单位潍坊**业学校及涉案工程监理单位潍坊市**限责任公司出具的证明证实，该证明载明：建**司未按协议完成约定的全部工程，存在严重拖延工期的违约行为，其2011年6月12日单方毁约撤出工地，基础及标准层未完成部分、标准层以上部分全部由华**司自行组织劳务人员完成施工。建**司对华**司提供的上述证明不予认可。

建**司除主张前述施工工程款外，还主张返工费1000元及《对账协议》涉及的其他款项9300元。对于返工费，建**司提供了华**司工作人员韩**签字的证明一份，该证明的主要内容为：钢筋工11月19日返工，10个工日，每个工日100元，计1000元。华**司认为该证明内容不具体不确切，不能证明华**司承诺给付建**司返工费。对于《对账协议》涉及的其他款项，建**司主张华**司无理扣减其25项劳务费，双方对该25项扣费进行了协商并达成了《对账协议》，根据《对账协议》的约定，华**司应再付给建**司9300元；其中协议第三项约定：针对扣费明细第⑹项，华**司补给蒲**2000元；协议第四项约定：针对扣费明细第⑺项，华**司同意并认可33个工×100元／个＝3300元；协议第七项约定：针对扣费明细第⑿项，华**司同意认可2000元；协议第十项约定：针对扣费明细第⒄项，华**司愿意支付给蒲**2000元，并留下此台设备，蒲**完全同意；该《对账协议》为2011年12月11日签订，有华**司工作人员王**与建**司项目负责人蒲**签字。因建**司未提供相对应的《职教中心南北食堂项目负责人韩**无理扣我劳务费明细》原件，华**司对此不予认可。

另查明，2011年12月25日，双方在安丘市建设领域清理拖欠工程款办公室的主持下，就本案工程款的支付情况进行了对账，经对账华**司共拨付工程款928658元，但建**司对其中单金龙支取的20000元有异议；同日为解决建**司民工上访问题，该办公室协调华**司为建**司垫付部分民工工资款89059元。

为证实拨款对账与垫付民工工资的事实，华**司提供了安丘市建设领域清理拖欠工程款办公室于2011年12月26日出具的证明一份，内容为：“2011年12月25日，在我单位的主持下，安丘市**限责任公司与青岛建**限公司对安**教中心南北食堂工程的付款数额进行核对，双方签字认可的数额为928658元。之后，为解决建**司雇佣的民工上访问题，我单位协调华**司为建**司垫付了其拖欠的部分民工工资款，数额见建**司劳务工人王**、胡中位等签字的《工资发放明细表》。以上情况属实，特此证明。”该证明同时附有农民工工资发放明细表。除上述证明外，华**司还提供了建**司劳务工人签字的证明复印件一份，内容为：“截止2011年12月25日，职教中心南、北食堂工程华**司尚欠青岛建**限公司款壹拾万零陆佰叁拾陆元，（小写：100636元），另有异议项如下：1、误工费105000元；2、工伤费17500元；3、北楼外架25900元；4、2011年塔吊误工费；5、零工存在争议；6、北楼一层拆模板误差每平方3元。以上争议部分合款148400元，据不完全统计青岛建**限公司尚欠劳务工人劳务费60万元左右。对双方有争议的工程款，待华**公司与青岛建**司协商或通过其他途径解决后，若存在欠款，继续由华**司在欠款范围内支付。证明人（签字）：李**、赵**、王**、胡中位、崔*、张*”。就上述证据，华**司陈述为：因建**司项目负责人蒲**欠付工资工人上访，在安丘市建设领域清理拖欠工程款办公室的主持下，双方经核对一致确认的欠款额为100636元，另有部分存有争议未作处理，因当时建**司尚欠劳务工人劳务费60万元左右，为了做好上访人的工作，让上访人平均得到清偿，遂按16%的比例予以分配，共为建**司垫付民工工资89059元，该6个证明人系建**司在安丘项目的钢筋组、木工组的负责人。对于复印件的证明，建**司虽未予认可，但未发表质证意见。

再查明，建**司主张劳务分包合同约定的全部工程均由其施工完成，但未提供相关的施工日志、验收记录、交付手续、工程量及工程价款的审计核算报告等有效证据证明。华**司主张其将建**司未完成的剩余工程自行施工完成，除提供建设主管单位与监理单位的证明外，未提供其他有效证据证明，其主张自行施工的工程造价也未经有关部门审计核算。

原审诉讼中**公司提起反诉，要求建**司返还其超付的工程款181656.29元、支付其劳务分包合同约定的违约金304990.20元、赔偿工期延误损失85500元，共计572146.49元。其中超付工程款依标准层造价1524951元计算，其已实际付款928658元、垫付民工工资89059元共计1017717元，再扣除其主张自行施工的688890.29元；违约金*标准层造价的20%计算；工期延误损失依标准层造价计算，自补充协议约定的应于2011年4月15日完成南食堂砌体及造型，至2011年6月12日撤离工地，延误工期56天、每天扣款1‰。

上述事实，有建设工程劳务分包合同及补充协议，《对账协议》，返工费证明，建设单位及监理单位的证明，对账证明，安丘市建设领域清理拖欠工程款办公室的证明，建**司6位民工出具的证明，工资发放表，双方当事人的陈述等证据在案为证，足以认定。

一审法院认为

原审法院认为，原被告签订的建设工程劳务分包合同是双方当事人的真实意思表示，符合有关法律法规的规定，为有效合同，原被告均应按照该合同约定行使自己的权利履行自己的义务。施工过程中，原告于2011年6月12日撤离工地，未完成合同约定的全部工程施工，由被告另行组织劳务人员完成施工。该事实有建设单位及监理单位出具的证明予以证实，法院予以确认。被告已向原告支付工程款997717元，有安丘市建设领域清理拖欠工程款办公室的证明及双方的对账证明等证据证实，应予确认。原告主张“按被告的要求及时完成了全部施工项目，经核算工程总价款为2288426.5元”，因被告不予认可，而原告除建设工程劳务分包合同外，没有提交相关的施工日志、验收记录、交付手续、工程量及工程价款的审计核算报告等有效证据证明，特别对“标准层以上工程量为4983.5㎡×153元＝762475.50元”理解有误；但根据安丘市建设领域清理拖欠工程款办公室证明、原告方项目小组负责人李**等6人2011年12月25日的证明、工资发放表，证明被告尚欠原告款额为100636元，而被告仅为其垫付89059元，尚欠11577元，被告应当支付；对其中的返工费1000元原告提交证明一份，被告虽不予认可，双方对返工费的解释不一致，但该证明系被告方项目负责人韩**所出具，由原告持有，在被告不能作出合理说明的情况下，认定该款应当由被告向原告支付，故对原告的该主张，应予支持。另原告主张“被告应支付原告本案工程款以外的款项9300元”，被告虽不予认可，但未提交证据证明协议上签名非其所为，因该《对账协议》系原告方项目负责人蒲**因《职教中心南北食堂项目负责人韩**无理扣我劳务费明细》而达成，对《对账协议》第四项、第七项，应视同《对账协议》第三项与第十项即华**司同意支付，对原告的该项主张，予以支持；对原告方项目小组负责人李**等6人2011年12月25日所证明的争议欠款148400元，原告可在证据确认后另行主张。因此，原告请求判令被告支付剩余工程款1380426.5元及其它相关费用9300元，部分予以支持。本案被告施工部分的工程量、工程款未经有关部门的审计核算，被告仅凭建设单位和监理单位出具的工程量的证明计算工程款，且辩称已经超付181656.29元，证据不足，不予采信；原告虽延误工期、未完成全部施工，但被告未提交有效证据证明违约的原因，故被告主张原告应支付合同约定的违约金304990.20元、赔偿工期延误损失85500元，证据不足，不予支持。判决：一、被告安丘市**限责任公司支付原告青岛建**限公司剩余工程款12577元及其它相关费用9300元，于本判决生效十日内支付；二、驳回被告安丘市**限责任公司要求原告青岛建**限公司支付违约金304990.20元、赔偿工期延误损失85500元及返还超付工程款181656.29元的反诉请求。案件受理费17308元，由原告青岛建**限公司负担17036元，由被告安丘市**限责任公司负担272元；反诉案件受理费4760元，由被告安丘市**限责任公司负担。

上诉人诉称

宣判后，建**司与华**司均不服，分别向本院提起上诉。

建**司上诉称：建设主管单位及工程监理单位均与华**司存有利害关系，原审法院依该两单位出具的虚假证明认定建**司于2011年6月12日撤离工地、未完成约定的施工义务有违案件事实，原审法院以建**司不能提交施工日志、验收记录、交付手续、工程量及工程造价的审计核算报告等证据判决建**司败诉，举证责任分配错误。涉案全部工程均由建**司施工完成，请求依法改判华**司支付建**司主张的全部款项。

华**司上诉称：建**司未依劳务分包合同约定完成全部施工义务，华**司自行施工的工程造价为688890.29元，已超付的工程款181656.29元建**司应予返还；建**司延误工期并单方撤出工地，依照劳务分包合同的约定，其应支付合同总价款20%的违约金计304990.20元；双方原约定2011年4月15日完成南食堂砌体及造型，至2011年6月12日撤出工地，建**司延误工期共56天，每天应承担1‰的扣款，该工期延误损失85500元建**司应予赔偿。请求依法改判全面支持华**司的反诉请求。

对于各方的上诉，对方均主张不能成立，不应得到支持。

本院认为

本院认为，依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人建**司主张其将劳务分包合同约定的全部工程施工完成并要求上诉人华**司依此支付全部工程款，因华**司不予认可并主张自行完成剩余部分工程，建**司应对其施工完成的工程量事实负有举证责任，本案诉讼过程中建**司并未提供其完成工程量的基本证据，其应负举证不能的法律后果，其要求按劳务分包合同约定的全部施工范围主张工程价款，不应得到支持，其该诉讼请求依法应予驳回。对于华**司主张其自行施工剩余部分工程，其提供了工程建设方主管单位及涉案工程监理单位的证明，因建**司不予认可，且该两单位均与华**司存有利害关系，故该证明不足以证实建**司于2011年6月12日违约撤离工地的事实，也不足以证实剩余工程全部由华**司施工完成的事实，华**司主张剩余工程的施工造价为688890.29元也无证据证明，因此，华**司主张其将剩余工程自行施工完成、该部分工程造价为688890.29元的事实不应确认。对于华**司超付工程款的主张，因其不能证明自行施工完成剩余工程的事实以及相应的工程造价，其即不能证明超付工程款的事实，其该项请求证据不足；对于其违约金与工期延误损失请求，因其不能证明建**司中途撤离的基本事实，其违约金与工期延误损失请求同样证据不足。因此，华**司的反诉请求依法应予驳回。综合全案证据，2011年12月25日双方在安丘市建设领域清理拖欠工程款办公室的主持下进行对账，双方确认华**司已拨付工程款928658元、另有20000元工程付款双方存有争议，该事实有双方的对账证明在案为证，足以认定。华**司提供的安丘市建设领域清理拖欠工程款办公室的证明及所附的工资发放表、建**司项目小组负责人李**等6人签字的证明，该宗证据证明力较强，原审法院依此认定华**司欠付建**司工程款100636元，华**司垫付民工工资89059元后至今尚欠11577元的事实较为客观，可依此确认。对于李**等6人签字的证明中涉及的争议欠款148400元，建**司可在证据充分后另行主张。对于建**司主张的返工费1000元及《对账协议》中涉及的其他款项9300元，原审法院认定并处理后，双方当事人均未就此提出异议，该两笔款项应依原审意见处理。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22068元，由上诉人**务有限公司负担17308元，上诉人安丘市**限责任公司负担4760元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月八日