潍坊益**限公司与山东**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东**限公司（以下简称诚**公司）因与被上诉人潍坊益**限公司（以下简称益欣建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2013）临民初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人诚**公司的委托代理人刘**，被上诉人益欣建筑公司的委托代理人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2011年7月10日，益**公司与诚**公司签订建设工程施工合同一份，合同约定：工程名称为诚泰矿业综合楼；工程地点位于临朐县沂山镇；工程内容及承包范围以施工图纸为准（不列入范围的详见合同附件4）；工程期限为2011年7月10日至2012年5月1日；工程质量标准为合格；组成本合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书及双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视同本合同的组成部分；合同还就工程的通用条款和专用条款等作了约定。合同专用条款约定：施工单位应在基础完工、主体每完成一层、屋面完工、地面完工、装饰完工后上报完成工程量的工程预算书，发包人应在接到报告后7日内审核确认，同时按审核好的工程款的65%拨付，待工程验收合格之日起30日并经总公司审计结算后，再支付工程结算总价的95%，余下5%为工程质量保修金，保修金的支付按工程质量保修书执行；发包人同意承包人发包的工程包括门窗工程、水电暖安装工程、消防工程、内外墙粉刷工程、外墙保温工程，分包施工单位发包人自行确定；合同附件3约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起；分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；双方根据国家有关规定，结合具体工程约定的质量保修期如下：土建工程为1年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖及供冷期，其他按照国家及地方规定执行；本工程约定的质量保修金为施工合同价款的5%；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余的保修金和利息返还给承包人。后双方又签订诚泰矿业综合楼建筑施工合同附件3一份，该附件3约定：工程结算执行96定额；工程取费为丙级，土建人工费34元／工日，装饰人工36元／工日；工程结算完毕，总造价（扣除发包方供料款及发包方分包工程款）下调3%。后双方再签订诚泰矿业综合楼建筑施工合同附件4一份，该附件4约定：甩项及分包工程如下：门窗工程、给排水工程、地暖工程、保温工程、装饰工程、天棚吊顶、楼梯栏杆、室外欧式构件等、内、外墙体刮腻子及粉刷工程、灯具、卫生器具、开关、插座、配电盘、箱、电缆、电线购置、地板砖。

合同签订后，益**公司按照合同约定进行了施工。2012年5月26日，益**公司和诚**公司对诚泰矿业综合楼主体结构部分工程进行验收，验收质量合格。后双方就工程款造价未能协商一致。

经益*建筑公司申请，原审法院委托山东**限公司对本案争议工程造价进行鉴定，山东**限公司于2013年7月20日出具了鉴定报告，鉴定意见为：工程造价为3149838.32元。鉴定结果说明：双方当事人未提供施工降水所用抽水机台班的数量及人工的用量，无法鉴定此项费用。益*建筑公司和诚**公司对上述鉴定结果无异议，但益*建筑公司主张鉴定结果遗漏天棚、遗漏胶合板费用及降水费用。2013年8月20日，山东**限公司针对鉴定中相关问题作出补充说明，天棚采用胶合板计入天棚抹灰，造价为50464.48元。益*建筑公司支出司法鉴定费100000元。诚**公司已支付给益*建筑公司工程款2488623.80元。

益**公司主张诚泰矿业综合楼降水工程采用轻型井点降水工艺降水，并将降水工程发包给潍坊市第二建筑工程基础施工分公司进行降水，并支付降水工程款70000元。诚泰矿业公司不认可工程降水方法及工程发包，鉴定机构亦无法鉴定该项降水费用。

上述事实，有建设工程施工合同、合同附件、承包合同、收款收据、鉴定报告及当事人的陈述等予以认定。

一审法院认为

原审法院认为，一、关于益**公司与诚**公司之间的建设工程施工合同是否已经履行完毕的问题。双方当事人签订的建筑工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。益**公司和诚**公司签订的补充附件作为合同组成部分，亦不违反法律法规强制性规定，合法有效。双方的建设工程施工合同约定益**公司承建工程为诚泰矿业综合楼，后双方又签订补充附件4对该工程的门窗工程、给排水工程等工程作了甩项分包处理，即双方对本案争议施工工程进行了变更，且合同约定分包施工单位由发包人自行确定，足以证实对附属的门窗工程等工程作为甩项由诚**公司另行分包处理，因此本案争议施工工程为诚泰矿业综合楼主体工程，益**公司按照合同约定进行了施工，且施工工程已经双方验收合格，虽施工工程未竣工，但益**公司已按照合同履行施工义务，双方约定的综合楼主体工程已经施工完毕。诚**公司辩称，该工程未挂瓦，益**公司未履行合同义务，未提供有效证据证实挂瓦系益**公司所必须履行的合同义务，不予采信。二、关于诚泰矿业综合楼的工程造价及尚欠工程款的问题。双方当事人对法院委托鉴定机构所作的鉴定意见即工程造价为3200302.80元无异议，对上述鉴定意见予以确认。对于双方争议的本案施工工程降水费用问题，因益**公司和诚**公司均未提供施工降水所用抽水机台班的数量及人工的用量，鉴定机构无法鉴定此项费用，益**公司对此费用可在证据充分后另行主张。综上，诚泰矿业综合楼主体工程造价为3200302.80元。扣除诚**公司已付工程款2488623.80元，诚**公司尚欠工程款711679元。依照双方约定质量保修金为合同总价款的5%，即质量保修金为160015.14元，因本案施工工程质量保修期自双方验收之日2012年5月26日起算至本案审结日时，尚在保修期内，该部分质量保修金应从总工程款中扣除，待保修期满后益**公司可另行主张。三、关于工程总造价是否应下调3%的问题。诚**公司辩解工程总造价应下调3%计算，双方在合同附件3中约定工程结算完毕，总造价（扣除发包方供料款及发包方分包工程款）下调3%，该约定系一种附生效条件约定条款，即生效条件为双方工程结算完毕后，而诚**公司一直未与益**公司结算，导致益**公司提起诉讼追要工程款，因此，双方约定生效条件未成就，上述条款未生效，对诚**公司上述辩解不予采信。四、关于违约金的问题。因益**公司未提供诚**公司存在违约的证据，对益**公司主张违约金的诉讼请求不予支持。综上，益**公司要求诚**公司支付尚欠工程款，合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、山东**限公司支付给潍坊益**限公司工程款551663.86元，于判决生效后五日内付清；二、驳回潍坊益**限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22710元，由潍坊益**限公司负担13394元，山东**限公司负担9316元。财产保全费5000元，司法鉴定费100000元，共计105000元，由山东**限公司负担。

上诉人诉称

上诉**业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人在建筑施工合同附件3第三条明确约定，工程结算完毕，总造价（扣除发包方供料款及发包方分包工程款）下调3%。该约定明确的是只要双方结算完毕总造价就下调3%，没有约定工程结算方式。原审法院关于因上诉人未与被上诉人结算导致被上诉人提起诉讼追要工程款，双方约定生效条件未成就、未生效的认定，是错误的。一是并非上诉人故意不与被上诉人结算，而是被上诉人刻意虚设工程造价为400多万元，与实际工程造价严重不符，致使双方无法自行协商结算。二是双方当事人就面临的纠纷达不成一致的情况下，依法通过诉讼解决并无不当，诉讼中法院委托相关部门对工程造价进行鉴定以期达到公平合理结算之目的，只是采取了不同的结算方式而已，只要结算完毕，上诉人主张总价款按约下调3%，就应当依法予以支持。二、原审法院确定司法鉴定费100000元由上诉人承担，既不公平，又于法无据。一是按照“谁主张，谁举证”的原则，该司法鉴定费属被上诉人举证费用，理应由被上诉人自行承担。二是从被上诉人起诉数额与判决结果看，原审法院仅支持了被上诉人接近四分之一的诉求，可见被上诉人未能完全胜诉，该司法鉴定费也应按照诉讼结果合理分担。综上，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人益欣建筑公司辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予驳回，理由如下：一、关于上诉人主张总价款下调3%的问题。原审法院认定该约定为附生效条件，且生效条件未成就是非常正确的。生效条件是双方结算完毕，也就是工程款结算过付完毕。但时至今日，被上诉人应获得的工程价款上诉人仍未支付，况且引发本次诉讼的责任完全在上诉人的恶意拖欠。按照双方合同约定，工程验收合格后30天内并经总公司（上诉人）审计结算后，再支付工程结算总价的95%。本案起诉前，被上诉人多次去和上诉人协商，但上诉人均推却、拒绝付款。再者，被上诉人同意结算完毕后总造价让利3%，也是出于促使上诉人尽快按时结算支付工程款、己方尽快足额获得劳动报酬的良好愿望。所以该生效条件实质上是双方主动结算完毕，也就是上诉人主动足额按时支付工程款，被上诉人才让利3%。该条件至今未生效，也永远不会生效了。二、关于司法鉴定费100000元的承担问题。原审判决上诉人承担合理合法。导致本案诉讼的责任在上诉人，且原审中上诉人不认可被上诉人提供的第一份鉴定结论提出应当鉴定工程造价，被上诉人预交了100000元鉴定费。原审按照诉讼费收费办法和公平原则，判决由上诉人承担该鉴定费完全正确。三、被上诉人对于原审判决未支付被上诉人违约金、利息及施工过程中产生的降水费用70000元也是不服的。上诉人逾期拒不支付工程款，明显属于违约，应当支付违约金；按照相关法律规定，上诉人应按银行贷款利率支付利息；原审中被上诉人已经提供了降水费用的证据，况且上诉人亦在工程签证单中认可降水方式，上诉人也没有举证证明被上诉人的降水方式不符合约定，按照施工规范及常理，该综合楼工程必须采用降水工艺，也就是必然会产生降水费用。请求二审法院查明事实，支付被上诉人主张的违约金、利息、降水费用，以达到最大限度的维护守约人的权益、惩罚和警示违约人的正义目的。

本院查明

二审查明，原审中山东**限公司作出的鉴定报告中认定本案工程造价3200302.80元未下调3%，下调3%后本案工程价款为3104293.72元。二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人签订的建筑工程施工合同及相应的合同附件均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。根据双方的合同约定，本案工程造价并非合同固定价，而是据实结算，即工程验收合格之后，双方按照合同约定对工程造价进行确认，在被上诉人未提供证据证实双方已经对工程造价进行了确认，或者合同明确约定被上诉人向上诉人提交工程决算报告后的合理期限内上诉人未提出异议视为认可的情况下，结合双方当事人并未特别约定工程结算方式不包括诉讼的事实，本案工程总造价应下调3%，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。原审以工程结算完毕总造价下调3%的约定系附生效条件约定条款为由对本案工程总造价未予下调不妥，本院予以纠正，即被上诉人因施工本案工程而应得的工程价款为3104293.72元。扣除双方无异议的上诉人已付工程款2488623.80元及工程造价5%的质量保修金即155214.69元，上诉人尚欠被上诉人工程款为460455.23元。双方当事人因工程造价无法达到一致而诉至法院，对因确定工程造价而支出的鉴定费用的承担可根据双方履行合同的情况并参照诉讼费负担原则予以分配，作为建设方的上诉人对工程造价的认定负有主要义务，其未积极主动地对本案工程造价作出认定并进行结算导致本案诉讼，应承担相应的工程造价鉴定费用，考虑被上诉人的诉讼请求仅得到部分支持的事实，双方当事人可平均承担本案鉴定费用，原审判决上诉人承担全部鉴定费不当，本院予以纠正。被上诉人未在法定期限内提出上诉，其在答辩中提出的上诉请求，本院不予审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省临朐县人民法院（2013）临民初字第335号民事判决第二项，即：驳回潍坊益**限公司的其他诉讼请求。

二、变更山东省临朐县人民法院（2013）临民初字第335号民事判决第一项“山东**限公司支付给潍坊益**限公司工程款551663.86元，于判决生效后五日内付清”为：山东**限公司支付给潍坊益**限公司工程款460455.23元，于本判决生效后五日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22710元，由潍坊益**限公司负担15897元，山东**限公司负担6813元；司法鉴定费100000元，由潍坊益**限公司承担50000元，山东**限公司承担50000元。财产保全费5000元，由山东**限公司负担。二审案件受理费22710元，由潍坊益**限公司负担11355元，山东**限公司负担11355元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月十三日