潍坊市**有限公司与潍坊市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人潍**有限公司（以下简称元**司）因与被上诉人**料有限公司（以下简称首创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服潍坊市奎文区人民法院（2013）奎民一重初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人元**司的委托代理人赵**、陈**，被上诉人首创公司的委托代理人冀玲玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2009年5月26日，首创公司和元**司签订外墙涂料内部施工合同，约定由首创公司承接元**司承包的青州市**发有限公司开发建设的青州市政府十五栋安置房外墙涂料工程；承包方式为包工包料、包检测验收合格；工程工期为2009年6月1日至2009年6月30日共30天；合同定价为真石漆50元／平方，外墙涂料为18元／平方，首创公司按施工图进行施工并按实际施工面积计算工程量，以合同约定综合包干单价进行合同结算；工程质保金为合同结算总价的5%，质保三年后，元**司将质保金按实结算后退还给首创公司。合同第六条约定：元**司及监理方对工程进行各项验收，如验收不合格或手续不全，元**司可以要求首创公司返工直至验收合格，工期不顺延；因此造成工期延误的，按合同暂定总价每天千分之五计收违约金，并赔偿因此给元**司造成的损失。

上述合同签订后，首创公司共为元**司承包的十六栋楼的外墙工程进行了施工。

2011年12月14日，青州市**发有限公司出具证明一份，载明：我公司承包给元**司的外墙保温真实漆工程已按工程进度拨付该公司工程款7400000元，但该工程尚未最终决算，未因拖延工期等扣罚工程款，业主已于2009年底入住。

2011年12月26日，经首创公司和元**司核对，确认元**司已支付首创公司工程款902000元。

首**司提供加盖元**司公章的北城真石漆、乳胶漆工程量表一份，该表载明首**司为元**司施工的1、2、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、16、19、21共计十六座楼真石漆工程的工程量合计为18330.87平方米、乳胶漆工程量合计16084.47平方米。该表下方书写有：18330.87＊50元／平方u003d916543.5元，16084.47＊18元／平方u003d28950.46元，合计1206063.96元。对该行字的书写人，首**司主张系元**司法定代表人李*书写，元**司不予认可。首**司向法院提出对该文字是否为李*书写进行司法鉴定的申请，后又撤回了该鉴定申请。另，该工程量表最后一栏备注部分对首**司施工情况进行了注明。元**司对首**司施工十六座楼的事实无异议，并确认该证据上加盖公章是真实的，但对公章如何加盖提出异议；并提出该表载明的备注部分工程量为163633.77元，应予以扣减，并向法院提出对该部分工程量进行司法鉴定的申请。

本院查明

元**司提供2010年1月29日北城工地陈总借用材料明细表1份［载*借白乳胶漆9桶＊25kg／桶、腻子粉10袋、底漆1大桶（50kg／桶）］及2010年6月21日仓库材料明细1份（载*借黑色底漆65桶、白色底漆25桶、腻子粉61袋、白色面漆4桶），证明首创公司在施工过程中使用元**司的材料，材料款共计62820元，该款应从首创公司工程款中扣除。首创公司对借用元**司材料的事实予以认可，但对元**司主张借用材料的单价及规格有异议。对于2010年6月21日仓库材料明细表上载*的借用材料的规格，元**司主张黑色底漆、白色底漆、白色面漆规格均为25KG／桶，腻子粉为每袋50KG；首创公司则主张黑色底漆、白色底漆、白色面漆规格均为20KG／桶，腻子粉为每袋25KG。经元**司的申请，原审法院委托潍坊正元资产评估事务所对涉案涂料单价进行了司法鉴定。2013年12月20日，该评估事条所作出潍正评法报字（2013）第42号资产评估报告书，载*评估对象包括黑色底漆、白色底漆、底漆、白乳胶漆、白色面漆的规格容量有20KG／桶、22KG／桶、25KG／桶、30KG／桶等，腻子粉25KG／袋等，评估结论为：黑色底漆为每公斤13元，白色底漆为每公斤13元，底漆为每公斤11元，白乳胶漆为每公斤21元，白色面漆为每公斤21元，腻子粉为每公斤1.6元。经组织质证，首创公司和元**司对上述评估报告书均无异议。

元**司提供2008年6月30日其与昆山**限公司签订的涂料装饰工程合同书1份、山东青州北城安置房结算单1份、工程认证单1份，证明元**司承包的2、6、8号楼在首创公司施工前已由第三人施工完毕。首创公司质证后对上述证据的真实性无异议，但提出首创公司为元**司施工的2、6、8号楼工程是返工及改色，该内容在工程量备注部分也有说明。

关于元**司的反诉主张，元**司提供2011年12月20日青州市**发有限公司出具的证明（载*：我处青州北城安置区1-23号楼乳胶漆真石漆项目，由元**司总体承包，其中十五栋楼由首创公司具体施工，但首创公司未按期完成施工，共拖延工期6个月，并且交付工程后，一直未提供验收手续。）一份，主张首创公司拖期六个月完工，应按合同约定向元**司支付违约金，元**司只主张60000元。首创公司质证后称对该证明的真实性无异议，但主张由于天气原因和元**司未及时拨付工程款，造成工期拖延，首创公司不应承担违约金。

元**司申请证人刘**出庭作证，证人称其与元**司系合作施工关系，现仍在合作；证人称其在青州北城安置小区工程对6座楼进行施工，其知道首创公司在该工程中施工了16座楼的工程，在首创公司所施工的16座楼中的2、6、8号楼在首创公司施工前是原来曾施工过的，首创公司去进行的返工工程。同时证人称其于2009年7月25日开始施工时，首创公司已施工完一座楼的工程，证人称首创公司于2009年11月至12月间施工完毕。对于证人刘**的证言，首创公司称证人和元**司是合作关系，具有法律上的利害关系，证人证言不应采信；证人不是首创公司工程队人员，对于首创公司工程施工情况不知情；因此，证人刘**的证言不能证明首创公司施工延期的事实。

元**司申请证人张**出庭作证，证人称其是跟着证人刘*成为元**司施工的工作人员；证人称在工地看到首创公司为2、6、8号楼工程进行了改色工程，并提出该三座楼首创公司施工时是直接喷漆，未刮底子，且最后的防尘面釉未作。同时证人称其工资由刘*成发放。首创公司称证人张**是元**司施工的工作人员，与元**司有法律上的利害关系，且证人对首创公司和元**司间关于2、6、8三栋楼如何返工的约定不知情，不能证明首创公司施工的情况。

原审庭审中，首创公司称其于2009年7月20日结束施工，首创公司延期是因为元**司与原施工方存在矛盾造成的。元**司则称首创公司完工时间为2009年12月。首创公司认可其为元**司施工的12、19、21号楼三座楼的罩面漆没有施工，元**司没有扣款是因为首创公司另行为元**司进行了其他部分的施工，双方互相抵顶。首创公司称该本案所涉工程量表形成于2010年7月14日，是元**司计算好加盖公章后交于首创公司，元**司对该陈述不予认可。首创公司要求元**司承担自起诉之日起至判决生效之日止按同期银行贷款利率计算的利息。

以上事实，由首创公司提供的外墙涂料内部施工合同、工程量表，元**司提供的借用材料明细表、仓库材料明细、涂料装饰工程合同书、山东青州北城安置房结算单、工程认证单，青州市**发有限公司出具的证明、刘**证言、张**证言，法院调取的青州市**发有限公司出具的证明，法院委托的潍正评法报字（2013）第42号资产评估报告书及当事人的陈述等予以认定。

原审法院认为，首**司和元**司于2009年5月26日签订的外墙涂料内部施工合同系双方当事人的真实意思表示，故合法有效，首**司和元**司均应按约履行。首**司提供的工程量表上载明首**司为元**司施工的十六座楼的楼号及每座楼施工的工程量，其备注部分载明内容是对首**司施工工程的情况进行的备注。元**司称备注部分工程的工程量为首**司未施工工程量，未提供有效证据证明，也不符合备注的常理，故元**司称该工程量表备注部分载明内容是首**司未施工工程量应予扣除的主张，依法不能成立，对于元**司申请对备注部分工程量进行鉴定的申请，依法不予准许。元**司提供其于2008年6月30日与昆山**限公司签订的涂料装饰工程合同书、山东青州北城安置房结算单、工程认证单，证明本案所涉2、6、8号楼涂料工程已进行过施工，但首**司提供的工程量表载明内容与元**司的证人刘**、张**及首**司的陈**印证，证明首**司对该三栋楼进行的返工及改色工程的施工，故元**司以该三份证据证明首**司未对该三栋楼进行施工的主张，依法不能成立。首**司提供的工程量表加盖元**司的公章，元**司认可其公章真实性，但称不知该工程量表上公章如何加盖。因元**司的公章由元**司持有，元**司应举证证明首**司持有的工程量表上加盖的公章来源不合法，元**司未举证证明，应由元**司承担对其不利的法律后果。因此，应以首**司提供的该工程量表上载明的工程量确定首**司为元**司施工十六座楼的工程量。依据该工程量表载明的工程量及双方签订合同约定的单价，确定首**司为元**司施工的十六座楼的工程款合计1206063.96元，双方确认元**司已付首**司工程款902000元，故元**司尚欠首**司工程款为304063.96元。青州市**发有限公司出具的证明载明本案所涉工程已于2009年底投入使用，故本案所涉工程虽未验收，但因该工程投入使用，应视为2009年底该工程已经验收合格。合同约定的质保期为三年，自2009年底至今已超出合同约定的三年质保期，在此期间，元**司未对首**司施工的工程质量提出异议，因此，元**司应将质保金一并支付给首**司，元**司应支付首**司的工程款为304063.96元。首**司对借用元**司材料的事实予以认可，且首**司借用元**司的材料用于本案所涉工程的施工，故该部分材料款应从元**司支付给首**司的工程款中予以扣除。2010年6月21日首**司借用元**司的仓库材料明细中未载明材料规格，且首**司和元**司双方对该材料的规格表述不一致，因系元**司向首**司主张材料款，应由元**司承担举证责任，元**司举证不能，应以首**司主张的黑色底漆、白色底漆、白色面漆规格均为20KG／桶、腻子粉为每袋25KG为准。依据该规格与潍正评法报字（2013）第42号资产评估报告书载明的单价计算，首**司借用元**司的材料款总计33295元，该款应从元**司欠首**司工程款304063.96元中扣除，故元**司还应支付给首**司工程款为270768.96元。首**司主张元**司支付自起诉之日即2011年4月26日起至判决生效之日止按同期银行贷款利率计算的利息，少于按双方合同约定计算的元**司应支付的利息，故对首**司的该项诉讼请求，予以支持。对于元**司的反诉请求，双方在合同中约定首**司工期为2009年6月1日至2009年6月30日，但合同中约定的是首**司为元**司施工十五座楼的工程，实际首**司为元**司施工的工程为十六座楼工程，故不能完全按双方合同约定的工期约束首**司。证人刘**、张**均系为元**司工程施工的工作人员，两证人均与元**司存在法律上的利害关系，且两证人作为为元**司施工的其他建筑工程的工作人员，对首**司与元**司之间的关系及首**司为元**司施工工程的情况并不全面了解，故元**司以该两人的证言证明首**司存在延期交工、应承担违约金的主张，证据不足，不予支持。元**司提供的青州市**发有限公司出具的证明虽然载明首**司延期交工6个月，但该证明性质上是证人证言，且依据其出具的证明所载明内容，元**司未因拖延工期扣罚元**司工程款，故元**司关于因首**司拖延工期给元**司造成损失的主张，证据不足，不予支持。综上，元**司的证据不能证明首**司违反合同约定拖延工期，也不能证明工期拖延给元**司造成的损失数额，因此，元**司要求首**司支付逾期交工违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、潍坊市**有限公司于判决生效之日起十日内支付潍坊市**有限公司工程款270768.96元及利息（自2011年4月26日起至判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算）；二、驳回潍坊市**有限公司的其他诉讼请求；三、驳回潍坊市**有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6172元，由潍坊市**有限公司负担394元，潍坊市**有限公司负担5778元；反诉案件受理费650元，由潍坊市**有限公司负担。

上诉人元**司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定涉案工程量事实不清，证据不足，严重损害了上诉人正当利益。1、原审依据所谓加盖上诉人公章的工程量认定涉案工程量，属于偏听偏信，没有事实和法律依据。该工程量表真石漆底端书写的对应数额总计为18330.87平方米，相应乳胶漆工程量合计为16084.47平方米，两项合计为1206063.96元。但备注部分下端并没有合计数额和价款，因为当时工程并没有验收，因此，双方真正的工程量应在工程验收后且将备注部分工程量扣减后才能计算出。2、原审虽认可双方签订合同时已施工过部分工程，并认可涉案的部分工程是改色，但却没有将已施工过的工程款扣除，使上诉人对该工程二次付款，严重侵害了上诉人的合法权益。真石漆和乳胶漆改色工艺简单，并没有铲除原来的涂层，只是重新在墙面上重涂，减少了底层处理、抹腻子、喷涂底漆等诸多工序，而且被上诉人是包工包料，因此，不仅是材料款，还是人工费，被上诉人省下了大笔费用。如果按照双方合同价计算，对上诉人极不公平，变相的让上诉人对一处工程付款两次，严重损害了上诉人合法权益。正基于此，上诉人在原审中申请对争议工程的工程量进行司法鉴定，但原审法院没有支持，使本案真正工程量事实不清，背离客观实际。3、本案中所谓的工程量表是什么时间形成，并没有证据证明，且双方约定的工程一直未验收，因此，该工程量由于缺少备注部分工程量的扣除，不可能计算出本案真正的工程款。4、本案中涉案工程均没有喷涂罩面漆，这道工序也应进行司法鉴定，扣除相应工程款。二、上诉人的反诉是针对被上诉人的违约而依法主张的，追究被上诉人的违约责任而非实际损失，原审法院在明知被上诉人拖延工期且双方对违约责任也有明确约定的情形下，不支持上诉人的反诉请求，没有事实和法律依据。三、原审判决计算利息部分有误。按双方合同约定，最后的付款时间是工程验收合格后，且质保期为三年，因此，仅质保金一项的利息也应从质保金期满后计算。综上，原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。

被上诉人首创公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。上诉人对被上诉人提供的工程量表上其公章来源的合法性提出质疑，但未提供有效证据予以推翻，原审对该工程量表予以采信，符合法律规定，本院予以确认。根据上诉人提供的其与案外人昆山**限公司签订的涂料装饰工程合同书、结算单及工程认证单，上诉人与被上诉人签订本案施工合同时，涉案的2、6、8号楼真石漆工程已施过工，即本案双方当事人签订施工合同时，上诉人对涉案2、6、8号楼的真石漆工程是返工及改色工程这一现状是清楚的；而根据被上诉人提供的工程量表及其陈述，被上诉人对此也是清楚的，但双方在合同中对此部分工程量的计价方式并未作出特别约定，而是所有的十五栋楼统一明确约定为“按实际施工面积计算工程量，以合同约定综合包干单价进行合同结算”，据此可以看出，涉案2、6、8号楼的返工及改色工程并不影响双方按实际施工面积以合同约定的单价进行结算，上诉人关于应将备注部分的工程量即涉案2、6、8号楼真石漆工程中案外人已施工工程款予以扣减的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。上诉人主张涉案工程被上诉人均没有喷涂罩面漆，未提供有效证据予以证实，且上诉人已为被上诉人出具工程量表，上诉人关于应对此道工序进行司法鉴定并扣除相应工程款的主张，本院不予支持。双方当事人在合同中虽约定了竣工日期，但双方均认可被上诉人施工的工程量有增加，原审据此认定不能再以双方合同约定的工期约束被上诉人正确；同时，上诉人提供的证据不足以证实被上诉人拖延工期的具体期限，结合建设方出具的证明，即使被上诉人拖延工期亦并未因此给上诉人造成损失，原审据此对上诉人主张的违约金不予支持，并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。根据双方当事人的合同约定，本案工程质保金为合同结算总价的5%（即1206063.96元＊5%＝60303.2元），质保期为三年，又因涉案工程未经验收即投入使用，而投入使用可视为验收合格，即涉案工程投入使用三年后上诉人应将质保金支付给被上诉人，具体到本案，质保金的付款时间可认定为2013年1月1日；从而，质保金的利息起算点亦应为2013年1月1日，原审将包含质保金在内的剩余工程款的利息起算点一并认定为被上诉人的起诉之日不当，本院予以纠正。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以采信。双方当事人对原审认定的其他事实无异议，本院直接予以认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持潍坊市奎文区人民法院（2013）奎民一重初字第6号民事判决第二项和第三项，即：“驳回潍坊市**有限公司的其他诉讼请求”、“驳回潍坊市**有限公司的反诉请求”。

二、变更潍坊市奎文区人民法院（2013）奎民一重初字第6号民事判决第一项“潍坊市**有限公司于判决生效之日起十日内支付潍坊市**有限公司工程款270768.96元及利息（自2011年4月26日起至判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算）”为：潍坊市**有限公司于判决生效之日起十日内支付潍坊市**有限公司工程款270768.96元及利息（其中自2011年4月26日起至2012年12月31日止以210465.76元为基数、自2013年1月1日起至本判决生效之日止以270768.96元为基数，按同期银行贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费6172元，由潍坊市**有限公司负担870元，潍坊市**有限公司负担5302元；反诉案件受理费650元，由潍坊市**有限公司负担。二审案件受理费6822元，由潍坊首**限公司负担72元，潍坊市**有限公司负担6752元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二十八日