张**与青州**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人建筑公司因与被上诉人张*建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2014）青法民初字第269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2008年5月5日，建筑公司与潍坊市**有限公司签订合同一份，约定由建筑公司承包潍坊市**有限公司开发的尚***小区1#、2#、3#综合楼的土建和采暖工程，开工时间为2008年5月10日，竣工时间为2008年11月10日，工程质量标准为合格，合同价款为30612000元。合同签订后，建筑公司中标取得了对上述工程的承包资格。随后，建筑公司将上述所承包的工程肢解后分别转包给了张*等多人分别进行施工，其中将尚*华庭一期2#楼西区的土建、安装工程包括六层商住楼及一层的车库交由张*承包施工，双方当事人签订了工程施工合同一份，约定：承包方式为包工包料（不含钢材），盈亏由张*自负，建筑公司不承担一切责任；工程价款由建筑公司财务科拨付，由建筑公司按工程结算价值的2％（不含税金、不含建设单位让利）提取公司管理费和其他应收费用后，其余款项全部划拨给张*；双方在施工工程决算审核完毕后30日内进行结算；张*一次性向建筑公司交纳风险抵押金20000元，结算时可抵作工程管理费；合同中还约定了双方责任、工程质量、安全生产和工期、违约责任等。合同签订后，张*向建筑公司交付了风险押金20000元，并按照约定和建筑公司要求组织人员对六层商住楼及一层的车库进行了施工。工程竣工后，由有关单位进行了质量验收，并于2009年3月6日作出了工程质量合格的验收报告。经潍坊市**有限公司委托，山东瀚潮立新建设项目**公司对该工程的造价进行审计，于2009年12月29日作出了结算书，确定尚*华庭一期2#楼西区工程造价为2897009.38元，车库造价为133824元，两项共计3030833.38元，该工程造价扣除了由潍坊市**有限公司所供钢材及车库门的价款，潍坊市**有限公司已经按照合同约定全部支付给了建筑公司。

张*在施工期间及工程竣工后至2011年1月26日，先后多次收到建筑公司支付的工程款共计2617967.50元，其中包括以房抵款418659元和已经扣除的全部工程款税金，以及建筑公司提取的管理费100000元。张*与其他施工人在多次向建筑公司催要所欠工程款无望的情况下，向法院提起诉讼。本案在审理过程中，建筑公司提供了其与张*等多名施工人员签订的另外一份合同和补充协议以及费用领取报销单据等证据，证明：建筑公司另支付给张*钢筋款182314元、代为支付架子款7000元、资料费3548元，按照与张*签订的合同约定应按5％提取管理费232956.24元，张*多领取钢筋应扣罚款159246.06元，自2011年1月26日至今未结算应当每日按照总造价的1％收取违约金等事实。张*对此均予以否认，并陈述称：张*施工过程中使用的全部钢筋都是由潍坊市**有限公司提供，与建筑公司之间不可能产生钢筋款，工程决算报告中钢筋款已经扣除，建筑公司并未支付钢筋款；架子款已经由张*支付，资料费也已经在工程款中扣除，不存在建筑公司代为支付的事实；双方合同约定提取2%的管理费，不存在建筑公司主张的5%管理费问题，建筑公司从未参与涉案工程的管理，双方签订的合同是无效的，建筑公司提取100000元管理费不合理；超领钢筋的事实并不存在，建筑公司只看主楼，没有看车库，建设车库也使用了钢筋；建筑公司主张的罚款没有道理；关于结算迟延罚款的问题，合同第二条第二款的约定是错把甲方写成了乙方，乙方写成了甲方，2010年1月至8月16日，张*多次找建筑公司要求结算工程款，建筑公司于2010年8月16日与张*对好帐后勉强出具了结算条；因为合同是无效的，建筑公司的主张均不能成立。

以上事实，有当事人陈述、工程施工合同、风险押金收据、竣工工程质量验收报告、工程结算书、账目明细及说明、调查笔录及庭审笔录等在案为证。

一审法院认为

原审法院认为，建筑公司通过中标并与潍坊市**有限公司签订建设工程施工合同，取得了对尚*华庭住宅小区1#、2#、3#综合楼的土建和采暖工程的承包资格，但建筑公司并未实际进行施工，而是将所承包的工程肢解后分别转包给了张*等多人进行施工，其中将尚*华庭一期2#楼西区的土建、安装工程包括六层商住楼及一层的车库交由张*包工包料进行施工，双方签订了工程施工合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”、第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，张*作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，建筑公司将所承包的工程肢解后部分转包给张*，违反了上述法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”之规定，双方当事人签订的工程施工合同依法应当认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，建筑公司明知张*没有建筑施工资质，仍与张*签订合同并将所中标承包的建设工程肢解后部分交由张*进行施工，应当承担全部过错责任。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张*通过包工包料的方式对所承包的工程进行了施工，工程竣工后，经质量验收确定为合格，并经审计确定工程款为3030833.38元，该工程款应当作为张*包工包料施工完成并交付工程的折价补偿，上述款项现已经由潍坊市**有限公司按照合同约定全部支付给了建筑公司，建筑公司分多次支付给张*工程款共计2617967.50元后，尚余412865.88元未予支付，现张*在连续向建筑公司催要剩余工程款未果的情况下，向法院提起诉讼，符合法律规定，依法予以支持。由于双方约定在施工工程决算审核完毕后30日内进行结算，张*所施工完成的工程于2009年12月29日作出结算，因此应当认定双方当事人的结算应在2010年1月29日前完成。现张*要求建筑公司支付工程款412865.88元及利息并返还风险抵押金20000元，利息属于张*的经济损失，应当按照中**银行发布的同期同类贷款利率、自2010年1月29日开始计算至判决确定的付款之日，张*的以上诉讼请求合法，予以支持。张*提供的证据能够证明其不断向建筑公司主张工程款的事实，因此建筑公司关于张*的起诉已经超过诉讼时效的抗辩理由不能成立。建筑公司抗辩称另支付给张*钢筋款182314元，既违背本案建设工程施工合同约定的钢筋由潍坊市**有限公司提供的基本事实，又不符合常理。建筑公司抗辩称其代张*支付架子款7000元及资料费3548元，与本案事实没有关联。建筑公司的其他抗辩理由因本案合同系无效合同，均不予采信。建筑公司已经从所支付给张*的工程款中扣除税金及管理费，系双方当事人协商一致行为，予以认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：建筑公司支付给张*工程款412865.88元及利息（工程款412865.88元，按照中**银行发布的同期同类贷款利率、自2010年1月29日开始计算至判决确定的付款之日），并返还风险抵押金20000元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8929元，减半收取4465元，由建筑公司负担。

上诉人诉称

宣判后，建筑公司不服原审判决，上诉称：一、关于上诉人与被上诉人的关系问题。被上诉人系上诉人一个项目部的负责人，被上诉人与上诉人系企业内部的劳动关系，被上诉人在上诉人公司工作多年，曾负责建设了青州市泰和苑、红庙小区、南阳河安置区、海岱新园等工程。上诉人与被上诉人签订的工程施工合同系内部承包合同，内部承包是上诉人的管理制度，也是建筑业通用的管理制度。故，本案不属于法院管辖范围。二、关于合同效力问题。涉案工程施工合同系内部承包合同，合法有效。上诉人并没有肢解和转包涉案工程，涉案工程从中标到完工，一直由上诉人管理，被上诉人只是工程的负责人。上诉人公司的王**及其他工程技术人员一直在工地履行职务，如果是转包工程，上诉人就不会参与管理。涉案工程的中标、施工、结算都由上诉人进行管理，被上诉人只是履行一个项目部的职责。三、关于诉讼时效问题。被上诉人在涉案工程竣工后即离开了公司，此后被上诉人从未向上诉人主张过权利，其起诉已经超过诉讼时效。四、被上诉人领取钢筋款182314元，有其出具的收据为证，如果被上诉人没有领取该款项，就不会给上诉人出具收据，被上诉人系完全民事行为能力人，应该知道出具收据的后果。五、上诉人有多个项目部，涉案工程中标后，上诉人与多个项目部同时订立内部施工合同，被上诉人原审提供的合同，上诉人并没有，但上诉人存档的合同是与多个项目部同时签订的，是真实的，存档合同对管理费、违约金的约定均依据上诉人公司的规定，且经过了被上诉人同意，应受法律保护。六、被上诉人领取的工程款，不仅包括人工费、材料费，还包括管理费，即工程取费，上诉人提取的是公司的管理费用，被上诉人的项目部也有管理费用，如果涉案合同无效，被上诉人也只能取得人工费和材料费，其领取的管理费部分不应得到支持。七、由于上诉人的法定代表人刘**被依法逮捕，其他人员对被上诉人与上诉人之间的账目都不清楚，从上诉人的会计账目看，上诉人不欠被上诉人工程款，被上诉人在上诉人公司的其他项目，还欠上诉人的管理费及税金等。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人张*答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明，上诉人认可被上诉人不从其单位领取工资报酬，且未提供证据证明被上诉人系其内部职工、其与被上诉人之间具有合法劳动关系等事实。

另查明，被上诉人为证明其主张权利未超过诉讼时效，原审时申请证人韩**、房军出庭作证，上诉人仅提供了一份通知复印件予以反驳。上诉人主张被上诉人领取钢筋款182314元，原审时提供了费用领取报销单据一份，该单据上没有载明日期，也没有载明工程名称。其他审理查明的事实与原审一致。

以上事实，有庭审笔录在案为证，足以认定。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求及依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，上诉人认可被上诉人并不从其单位领取工资报酬，双方签订的工程施工合同中亦没有与内部承包有关的约定，在上诉人未提供证据证明被上诉人系其内部职工、其与被上诉人之间具有合法劳动关系等事实的情况下，上诉人关于被上诉人系其项目部的负责人、其与被上诉人系企业内部的劳动关系、双方签订的合同系内部承包合同的主张缺乏事实依据，本院不予支持。原审根据合同约定及被上诉人从上诉人处实际分包部分工程且被上诉人不具备施工资质等事实，认定双方签订的工程施工合同无效符合法律规定，本院予以支持。上诉人关于双方签订的合同合法有效的主张不能成立，本院不予支持。关于诉讼时效问题，被上诉人为证明其主张权利未超过诉讼时效，原审时申请证人韩**、房军出庭作证，上诉人仅提供了一份通知复印件予以反驳，被上诉人对通知复印件的真实性有异议，本院对通知复印件的真实性不予确认。上诉人提供的证据不足以推翻被上诉人提供的证人证言的证明力，本院对证人证言的证明力予以确认。韩**、房军的证人证言能够证明被上诉人在起诉前曾多次向上诉人主张权利的事实，被上诉人要求上诉人支付剩余工程款并未超过诉讼时效。上诉人关于被上诉人向其主张权利超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张的被上诉人领取钢筋款182314元的问题，上诉人在原审时提供了费用领取报销单据一份，被上诉人对该单据的证明力不予认可，因该单据上没有载明日期，也没有载明工程名称，在上诉人与被上诉人之间还存在其他工程施工合同关系、涉案工程所用钢材均由潍坊市**有限公司提供、涉案工程结算书已经将甲方供材予以扣除的情况下，上诉人关于上述182314元款项应从本案工程款中予以扣减的主张不能成立，本院不予支持。关于管理费问题，上诉人与被上诉人就涉案工程于2008年5月5日所签订的施工合同中明确约定上诉人提取工程管理费的比例为工程结算值的2%，因上述合同被依法认定为无效合同，合同中关于管理费的约定亦无效，考虑到上诉人已经提取了管理费且被上诉人对原审关于该问题的认定并未提起上诉的事实，本院对上诉人从应支付给被上诉人的工程款中扣除管理费的问题不再予以审查。上诉人关于应按其与多个项目部订立的施工合同确定管理费（5%）及违约金的主张不能成立，本院不予支持。根据涉案工程的造价及上诉人有充分证据证明的付款数额，原审认定上诉人尚欠被上诉人工程款412865.88元有事实依据，本院予以支持。上诉人关于其不欠被上诉人工程款的主张不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8929元，由上诉人**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二日