章**与山东圣**限公司、枣庄华**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东圣**限公司（以下称圣**司）因与被上诉人章**、枣庄华**有限公司（以下称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2013）奎民一初字第647号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人圣**司的委托代理人王**，被上诉人章**的委托代理人王**，被上诉人华**司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2008年12月10日，章**以乙方钢筋班组、木工班组、泥工班组的名义与作为甲方的华**司分别签订钢筋工程分包协议、模板工程分包协议、混凝土砌筑工程分包协议，三份协议载明：为确保金御圣境工程的完成，根据本工程工期、质量的需要，华**司将工程的钢筋、模板、混凝土砌筑工程施工任务承包给章**，结算及付款约定钢筋工程按建筑面积每平方米30.3元结算，模板工程按建筑面积每平方米57元结算，混凝土、砌筑工程按建筑面积每平方米45元结算，付款方式均约定为地下室正负零工作量带入第一次四层工程结款，后每幢房单体到四层结顶工作量70%款项，主体结顶付总款80%，余款在三个月内付清。华**司潍坊项目部在三份工程分包协议书上加盖印章，并由潘**签字。

2009年1月19日，圣**司作为发包方与作为承包方的华**司签订协议书二份，约定由华**司承建圣**司开发的金御圣境23#、24#商住楼，工期18个月，承包方式包工包料，施工结算执行1996年《山东省建筑工程综合定额》，安装执行1996年《山东省安装工程综合定额》、2002年《潍坊市建筑工程综合定额价目表》及相应综合费用定额，按潍坊市定额站核定类别乙级取费，工程让利审计定案值1%，工程的塑钢门窗、电梯分项由圣**司分包，华**司只计取3.5%的管理费，大包干分项内外墙涂料、外墙保温、成品烟道、屋面、地下室及三小间防水、地暖、楼梯扶手、管道井门、土方执行现场签证。其他有关事项及条款另见《建设工程施工合同》，本协议作为开工前协议与《施工合同》具有同等法律效力。

2009年4月29日，华**司与圣**司就2009年1月19日协议书涉及的23#楼工程签订《建设工程施工合同》一份，约定华**司承建圣**司位于潍坊市奎文区潍州路金*圣境（又名金*皇廷）23#楼土建、水、电、暖安装及场外附属工程，竣工日期2010年10月30日，合同总价款16000000元，不允许分包。合同专用条款第六条合同价款与支付约定，采用可调价格合同，合同价款调整方法详见补充条款。合同补充条款第10项结算审计约定，工程竣工验收合格后二十天内，承包方向发包方提交竣工结算文件两份（一份原件、一份复印件），双方对结算文件进行核对，经核对，双方对工程资料真实性无异议后，加盖送审印章（原件送审计部门，复印件存档），由发包方委托造价审计部门进行结算审计，若无正当理由，三个月内完成结算审计，审计取费标准执行《鲁**（1999）73号》文。不进入承包范围的专业性项目为土方开挖、防火门、室外门窗、消防系统、电视监控系统、数据信息系统、电梯、施工图以外的安装设备由圣**司单独外包，结算时甩项，其中塑钢门窗承包方计取5%每平方米配合服务费，其他项目另外协议约定。大包干项目价格的确定以发包方有效的签证为准。工程付款方式约定，工程完成至四层封顶后，拨付已完工工程量的80%，四层以上每月按进度拨付已完工程量的80%，以此类推。如不能按时足额拨付工程款，差额部分以在建商品房折价抵款，房价按市场价92%计算，每次拨款前15日内，由施工单位提前报工程割算，经发包方审核签批拨款，结算审计定案后（以审计单位、发包方、承包方共同在定案单上签字后为准），30天内付款至定案值的95%，余款按国家规定的质量保证期满后，30天内付清。华**司在该合同上盖章并由潘**签字。

以上合同签订后，华**司以其设立的华**司潍坊分公司名义并由潘金校作为潍坊项目部经理组织人员进行施工，章**根据2008年12月10日与华**司签订的钢筋工程分包协议、模板工程分包协议、混凝土砌筑工程分包协议，实际对23#楼进行了分包施工。施工期间，2009年10月16日，圣**司作为招标人向华**司出具中标通知书，载明：圣**司的金御皇廷23#商住楼工程，建筑面积19969.16平方米，于2009年10月13日公开开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门提交该工程招标投标情况的书面报告工作，现确定你单位为中标人，中标价为19900000元，中标工期自2009年10月19日开工，2010年10月31日竣工，总工期378天，你单位收到中标通知书后，须在2009年11月13日17时前到圣**司与招标人签订合同。中标通知书上有招标代理机构潍坊**有限公司及招标投标监管机构潍坊市奎文区建设工程招标投标管理办公室盖章，并盖有潍坊市建设工程交易中心见证专用章。圣**司认可华**司中标后，双方重新签订了建设工程施工合同并到建设部门进行了备案，但圣**司在法院指定的期限内未提供该中标合同。经章**申请，法院依法调取了存档在潍坊**案馆的金御皇廷23#楼建设工程施工合同，该合同系圣**司与华**司于2009年11月12日签订，约定开工日期2009年10月19日，竣工日期2010年10月31日，承包范围为土建、水、电、暖安装，合同价款19900000元，不允许转包。合同价款与支付约定为本合同价款采用可调价格方式确定，合同价款的其他调整因素为施工设计变更，因发包方停水、停电和非承包方原因造成的停工等所增加的费用。后金御皇廷23#楼如期竣工。

章**主张，工程竣工后，经与华**司对账，华**司尚欠其工程款257781.5元。章**提供2009年4月23日承诺书、金*皇廷23#楼施工班组已完工工程量报表各一份予以证明。承诺书载明：金*圣境项目部因建设单位原因引起等工，华**司一次性补贴施工队（全部）柒万元整（70000元），年终一次结算。承诺书上证明人处有姚**签字，并加盖华**司潍坊项目部章，章**称姚**系华**司潍坊项目部23#楼工程部经理；2011年5月29日金*皇廷23#楼施工班组已完工工程量报表载明：班组章**，楼号23#主体，平方面积19969.69，合同价132.3元／平方米，总工程款2641989.99元，付款比例100%，应付款2641990元，日工扣除5780元，管道井1－15层浇筑扣除7560元，管道井1－15层钢筋扣除9000元，补贴113131.5元，小计2732781.5元，已付款2435000元，未付款297781.50元。工程量报表上有华**司项目经理潘**及未东海签字。章**主张，上述补贴113131.5元中，包括华**司承诺的70000元误工补贴，因2011年底圣**司支付章**工程款40000元，故尚欠章**工程款257781.5元。后章**以圣**司、华**司对拖欠的工程款相互推脱为由，于2013年9月25日诉至法院，请求判令圣**司、华**司支付拖欠的工程款及逾期违约金。

圣**司、华**司对承诺书、工程量报表的真实性有异议，圣**司认为，承诺书中的70000元误工补贴不属于工程欠款，华**司称70000元误工补贴系因建设方原因产生，应付章**的工程款为2619650元，已付2635000元，超付15350元，提供金御皇廷23#楼施工班组已完工工程量报表复印件二份予以证明，章**对该报表的真实性有异议，认为是华**司单方制作，圣**司称对该证据无法确认。

圣**司主张，金御皇廷23#楼系圣**司作为发包方以招标形式扣除甩项发包给华**司，由华**司项目负责人潘**组织施工，圣**司对章*民不负有付款义务。工程竣工后，圣**司与华**司共同委托审计部门审计，根据审计报告，该工程的结算总价为16846271.88元，圣**司共计向华**司、华**司潍坊分公司、潘**支付五十八笔计金额18162616元的工程款。故圣**司不欠华**司工程款，且多付了工程款。圣**司提供2009年2月4日华**司出具的授权委托书、中标通知书、建设工程施工合同，2011年1月14日圣**司、华**司与山东**造价咨询事务所签订的委托审计合同、审计报告各一份及过付款凭证七十二份予以证明。授权委托书载明：我徐**系华**司的法定代表人，现授权我公司的潘**为金御圣境23#、24#商住楼的项目负责人，在施工过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认，由此产生的一切责任和后果均由我公司承担。2012年6月28日宏嘉建审字（2012）048号关于山东圣**限公司金御皇廷23#住宅楼工程竣工结算的审计报告载明：审计结果为工程原报结算值为24693185.13元，审定结算值为16846271.88元（其中23#住宅楼及售楼处建筑工程审定结算值14595426.89元，23#住宅楼安装工程审定结算值2250844.99元）。该报告书第四项有关说明第七项载明：以上审计结果建设单位给予认可，安装工程造价施工单位已确认并签字，建筑工程工程量施工单位已签字认可，虽然我单位多次发函敦促该施工单位前来确认工程造价，但该施工单位在无正当理由的情况下迟迟不予确定，我单位确定工程造价准确无误，故依据法律条文办理该项定案。章*民称对中标通知书、建设工程施工合同、委托审计合同、审计报告的真实性无法确认，付款明细与其无关。华**司对中标通知书、建设施工合同的真实性无异议，对审计报告、付款明细不予认可，称圣**司对23#楼共付款54笔计金额17092616元，后又支付500000元，共计17592616元，圣**司应按照双方中标合同确定的19900000元中标价格由圣**司负责支付工程款。华**司提供华**司23#楼付款明细一份予以证明。章*民对该付款明细不予确认，圣**司称需进一步核实。

章**主张，按同期银行贷款利率计算逾期付款违约金39973元（其中欠款297781.5元，自2011年5月29日始按银行同期贷款年利率5.60%计算至2011年12月29日止，共计7个月，违约金9727元；欠款257781.5元，自2011年12月30日始按银行同期贷款年利率6.4%计算至2013年10月29日止，共计22个月，违约金30246元）。

上述事实，有协议书、承诺书、工程量报表、建设工程施工合同、授权委托书、中标通知书、付款明细、审计报告及当事人陈述等证据在案为证。

一审法院认为

原审法院认为，关于章**与圣**司、华**司之间的法律关系问题，圣**司系涉案23#楼的建设方和发包方，华**司系建筑承包方，圣**司在建设工程施工合同中明确约定不得转包，而华**司在涉案23#楼的施工中将钢筋工程、模板工程、混凝土砌筑工程分包给章**施工队施工，而章**并未取得劳务分包资质，因此该分包属违法分包，章**为涉案工程的实际施工人。章**提供的协议书、承诺书、工程量报表上均有华**司涉案23#楼项目负责人潘**的签字或华**司潍坊项目部的公章，结合华**司法定代表人徐**出具的委托书，能够认定华**司拖欠章**工程款257781.5元的事实，对章**要求华**司支付工程款257781.5元的主张，应依法予以支持。章**主张按同期银行贷款利率计算欠付工程款的逾期付款违约金39973元，根据章**与华**司签订施工协议的约定，主体结顶付总款80%，余款在三个月内付清，至章**与华**司2011年5月29日对涉案工程量及价款进行对账结算，华**司应当予以支付工程欠款，华**司拒不支付，应当承担逾期付款的民事责任，章**主张按同期银行贷款利率计算，符合法律规定，应依法予以支持。圣**司与华**司针对涉案23#楼的施工先后签订了二份建设工程施工合同，2009年4月29日施工合同确定的工程价款为16000000元，在工程施工中，圣**司与华**司经招投标程序于2009年11月12日签订的建设工程施工合同确定的工程价款为19900000元，对于该二份建设工程施工合同的认定，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”之规定，圣**司就涉案23#楼*支付的工程价款应为19900000元。圣**司主张向华**司、华**司潍坊分公司、潘**共计支付工程款18162616元，且涉案工程委托审计值16846271.88元，但因华**司对审计结果不予认可并拒绝在审计定案单上签字，因此，圣**司不能证明其已全部付清涉案23#楼工程款，故圣**司应在欠付工程价款范围内对华**司拖欠章**的工程款257781.5元承担连带偿还责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十六条，《最**法院关于民事诉讼证据的规定》第二条及有关民事法律法规之规定，判决如下：枣庄华**有限公司于判决生效之日起十日内支付章**工程款欠款257781.5元及逾期付款违约金39973元；山东圣**限公司对上述工程欠款及利息承担连带还款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6366元、财产保全费2209元，由枣庄华**有限公司、山东圣**限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，圣**司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审判决圣**司按照备案合同支付工程款19000000元是错误的。圣**司与华**司所签订的两份施工合同约定的都不是固定价结算，备案合同专用条款部分明确约定“本合同价款采用可调价格方式确定，合同价款调整方法，采用成本加酬金合同”。在协议书第六部分明确约定“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”。两份合同在协议书部分第五条约定的合同价款均不是实际结算价值，最终确定的结算价值应是按合同结算条款约定，经审计定案的工程价值。2、原审判决认定圣**司尚欠付华**司工程款错误。圣**司与华**司于2011年1月14日共同委托对23#楼进行竣工结算审计，审计报告审定的结算价值为16846271.88元，圣**司已经证明支付工程款18162616元，支付数额已经超过应结算数额，不存在欠付工程款问题，原审判决圣**司与华**司承担连带责任无事实依据。3、圣**司与华**司签订的施工合同中明确约定不允许转包，华**司与章**之间的分包行为违法，华**司与章**之间的结算关系不是合法行为产生的权利义务，圣**司亦是受害方，不应对该违法行为产生的后果承担责任。二、原审适用法律错误。1、原审对《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定适用错误，该条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”本案中的两份合同对价款结算的约定均采用可调价格方式，约定的合同价款并不是实际结算价，也不是合同固定价，合同对工程结算另有专条约定，两份合同并不矛盾，不是黑白合同性质。2、圣**司已经履行应尽的举证责任，而章**并未举证证明圣**司应承担连带责任的任何证据，华**司亦未举证推翻共同委托的审计结果，故圣**司不应承担任何责任。3、本案中圣**司已经不欠付工程款，不应再适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，判决圣**司承担责任。三、原审程序违法。本案不是圣**司与华**司之间的工程结算纠纷，原审对双方的结算数额、合同价值进行裁判没有依据且超出一审法院的级别管辖权。因此，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人章**答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人华**司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为圣**司是否欠付华**司工程款，应否与华**司一起承担向章**支付工程欠款的责任。本案中，圣**司系涉案工程的发包人，华**司承包涉案工程后又分包给章**，章**系涉案工程的实际施工人。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于涉案工程总价款问题，华**司主张应按双方签订备案的建设工程施工合同所约定的价款19900000元作为涉案工程总价款，但该合同虽约定了涉案工程合同价款19900000元，同时亦约定合同价款采用可调价格方式确定，即在未明确是否进行价格调整之前不宜直接以19900000元作为最终的结算价款。为确定涉案工程价款，圣**司与华**司共同委托山东宏**询事务所对涉案工程进行审计，审定结算值为16846271.88元。从上述委托审计行为可以进一步看出，圣**司与华**司并未确定以19900000元作为涉案工程的最终结算价款，而是据实进行审计结算。故原审判决认定圣**司就涉案23号楼应支付的工程价款为19900000元不当，本院予以纠正。对于以上审计结果，圣**司予以确认，华**司不予确认。因圣**司与华**司未就涉案工程最终结算价款达成一致意见，亦未最终进行结算，且双方当事人对圣**司已付工程款数额亦有争议，故本案中华**司及章**关于圣**司欠付华**司工程款的主张事实依据不足，本院不予支持。原审判决由圣**司与华**司对欠付章**工程款承担连带赔偿责任不当，应予以纠正。综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销山东省潍坊市奎文区人民法院（2013）奎民一初字第647号民事判决；

二、枣庄华**有限公司于本判决生效之日起十日内支付章*民工程款欠款257781.5元及逾期付款违约金39973元；

三、驳回章**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6366元、财产保全费2209元，二审案件受理费6366元，均由枣庄华**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十五日