山东美**限公司与泰安泰**有限公司、山东**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人泰安市**资有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安**业开发区人民法院（2014）泰高新民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。本案现己审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年6月4日，被告泰安**资有限公司（以下简称城**司）（发包人）与被告山东**限公司（以下简称一箭公司）（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定城**司将泰城新区住宅示范区嘉和新城F组团住宅工程施工发包给一箭公司，工程地点为泰安高新技术开发区，工程内容为施工图纸范围内所有内容（发包人另行招标项目除外）。在该合同附件二《发包人另行招标项目一览表（需列数量）》的第十一项为外墙涂料，单位为㎡，单价为28元，备注为成品价。2009年6月，城**司委托泰安市**理有限公司对泰城新区住宅示范区嘉和新城一期工程外墙涂料供货及施工项目进行招标，山东美**限公司（以下简称美**司）中标。2009年7月20日，甲方（总承包单位）一箭公司、乙方美**司（供货单位）、监督方城**司作为监督方签订《供货及施工合同》一份，就嘉和新城一期工程F组团外墙涂料供货及施工进行了约定。合同第三条对各方的责任进行了约定，甲方一箭公司负责组织相关人员对乙方所施工的工程进行阶段性验收。阶段性验收合格后应按照合同约定的付款比例为乙方完善相关工程款支付手续；全部工程验收合格后，甲方应在七个工作日内为乙方签署验收合格证明，办理移交手续；在每次拨款时代扣乙方税金。乙方美**司负责本合同范围的材料的采购、运输及工程施工；应认真按要求供货、施工，保质量完成合同内容并及时和甲方、监督方沟通，以确保工程顺利进展；向甲方提供与质量验收有关的资料及维护维修技术措施；在每次拨款时，按照甲方要求向其出具等额的工程款收据或发票。监督方在甲、乙双方完善相关支付手续后，负责按照合同约定的付款比例在支付给甲方的当期工程进度款中扣除后直接支付给乙方；负责对乙方供货、施工质量进行监督；协调处理合同履行过程中甲乙双方的纠纷。合同第五条约定的工程造价为按照招标文件有关报价说明采用固定综合单价包死的方式，综合单价为25.82元／㎡，暂定合同价为1407912.96元，最终结算值以审计单位的审计定案值为准。合同约定的付款方式为本工程无预付款，完成腻子层施工并经甲方及监理方验收合格后，支付暂定合同价的30%；全部工程施工完毕并经甲方、监理方、监督方验收合格后付至暂定合同价的60%；工程整体竣工验收合格后一个月内付至暂定合同价的70%；审计定案后一月内无质量问题时付至定案值的95%；5%余款作为产品质量保证金，质保期（二年）满并经甲方、监理方验收合格后付清。合同约定的质保期为五年，质保期内若涂料出现褪色、起泡、起皮、剥落、龟裂以及墙面渗碱等质量问题，乙方应在接到维修通知后五日内无条件进行维修，维修所发生的费用由乙方自理。维修部分的质保期自维修合格之日重新计算，质保期仍为五年。2009年7月21日，美**司与外墙保温单位、一箭公司泰安嘉和新城项目部签订四份《施工协议》，约定外墙保温单位将嘉和新城一期工程F组共计18栋楼、56个单元的保温维修项目交予美**司完成（保温工程未完成的除外），外墙保温单位按每个单元400元的价格作为补偿返还给外墙涂料单位，此款项在给外墙保温单位拨款时一次性扣除，以上应扣除总价款22400元。上述合同签订后，美**司按照合同的约定对外墙涂料工程进行了施工。2011年1月10日，嘉和新城F组团住宅工程办理了竣工验收备案手续。2011年9月6日，美**司与一箭公司在《发包人另行招标项目结算核定表》中确认美**司所施工的嘉和新城一期F组团外墙涂料供货及施工审核工程造价为2024646.64元。2011年11月30日，山东东岳**有限公司出具鲁**造价结字（2011）第402号审核报告，核定泰城新区住宅示范区嘉和新城项目F组团住宅楼工程核定工程造价85395820.96元，发包人另行招标项目费用汇总表中美联外墙涂料定案值为2024646.64元。美**司已经收到工程款842373元，还有1182273.64元工程款未收取；截至2012年6月18日城**司共向一箭公司付款77899257.51元。美**司施工外墙涂料工程在嘉和新城项目F组团住宅楼工程2011年1月10日整体竣工验收后，出现了《供货及施工合同》约定的应予保修的质量问题。2011年12月15日，美**司向*和新城项目部作出保证书一份，保证在来年2、3月份气温达到5℃以上的施工要求时，我公司百分百做好售后维修，全力以赴做好售后服务，以达到墙面无明显裂缝及色差，腰线窗台无脱落。在本案审理过程中，城**司提出鉴定申请，申请对嘉和新城F组团外墙涂料工程出现质量保修问题的原因进行鉴定，但美**司提出异议，认为城**司在法庭辩论终结后才提出鉴定申请，超过举证期限。原告美**司曾向泰安**员会申请仲裁，要求一箭公司、城**司支付工程款1182273.64元及滞纳金；要求一箭公司外墙保温单位支付224000元。同时，城**司提出反申请，要求美**司按照合同约定履行保修义务或支付维修费用100万元（具体数额待鉴定后确认）。在仲裁庭审中，城**司向仲裁庭申请对外墙涂料工程需维修费用及维修鉴定标准进行鉴定，并申请对外墙涂料工程出现的质量问题进行现场勘验，后表示对维修费用和维修鉴定标准不再申请。对外墙涂料工程出现的质量问题，美**司同意承担工程保修义务。2012年9月29日，泰安**员会作出（2012）泰仲裁字第8号裁决书，裁决一箭公司支付美**司工程款22400元并支付逾期付款利息；城**司支付美**司工程款1081041.31元并支付逾期付款利息；一箭公司对城**司的付款义务承担连带责任；美**司在收到工程款后十日内就其施工的外墙涂料工程履行保修义务，一箭公司对保修义务承担连带责任。裁决生效后美**司向泰安**民法院申请强制执行，泰**法院于2014年1月2日作出（2013）泰山执字第688-3号执行裁定书，裁定对泰安**员会（2012）泰仲裁执字第8号裁决不予执行，理由是该裁决在对美**司所请求的工程款的裁决中，违反合同相对性原则，超越仲裁事项范围，违反法定程序；在对外墙保温维修补偿费的裁决中，对未约定仲裁的协议事项作出裁决，且漏列了当事人，亦违反了法定程序；该仲裁裁决所裁决的其他事项不能单独成立。2013年7月23日，山东美**限公司名称变更为山东美**限公司。以上事实有《建设工程施工合同》、《供货及施工合同》、招**、《施工协议》、审核报告、对账函、保证书、工商登记、仲裁裁决书、裁定书庭审笔录等在卷证实。

一审法院认为

原审法院认为：美**司、一箭公司和城**司签订的《供货及施工合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定为有效合同。合同签订后，合同当事人应当按照合同约定履行合同义务。合同中约定监督方即城**司在美**司、一箭公司完善相关支付手续后，负责按照合同约定的付款比例在支付给一箭公司的当期工程进度款中扣除后直接支付给美**司，因此根据合同约定，城**司负有向美**司支付工程款的义务。美**司按照合同的约定对嘉和新城F组团外墙涂料工程进行了施工，并且该工程于2011年1月10日办理了竣工验收备案手续、2011年11月30日出具了工程审核报告，根据合同的约定“审计定案后一个月内无质量问题时付至定案值的95%，5%余款作为产品质量保证金，质保期满并经甲方、监理方验收合格后付清”，被告城**司应在2011年12月30日前支付美**司款1923414.31元，扣除美**司已收到的842373元后，城**司应支付美**司工程款1081041.31元。关于美**司要求逾期付款利息的诉讼请求，根据合同的约定，被告城**司应在2011年12月30日前支付上述工程款，而城**司未支付，违反了合同约定，应当支付逾期付款违约金，但逾期付款违约金应当自审计定案后一个月即2011年12月30起计算。对于上述工程款及利息，一箭公司是否应当承担连带付款义务的问题，原审法院认为，根据三方签订的《供货及施工合同》中约定的甲方即一箭公司责任，负责为美**司提供场地、办工场所，负责对本项目所涉及的材料、施工方案等进行审查，负责对美**司的工程进行阶段性验收并按照合同约定的付款比例为美**司完善相关工程款支付手续等等，从上述约定看，美**司的工程实际上已经纳入了一箭公司的总包范围之内，况且在工程审计定案时也将美**司的工程纳入了总包工程的总定案值内，而城**司在支付工程款时，也一并将美**司的工程款支付给了一箭公司，综上，一箭公司应当对城**司所负的付款义务承担连带责任。2011年12月15日，美**司向*和新城项目部作出了保证书，保证在来年2、3月份气温达到5℃以上的施工要求时，做好售后服务，以达到墙面无明显裂缝及色差，腰线窗台无脱落。从此份保证书中可以认定，美**司施工的外墙涂料工程在嘉和新城项目F组团住宅楼工程2011年1月10日整体竣工验收后，出现了《供货及施工合同》约定的应予保修的质量问题。关于出现质量问题的原因，美**司认为是墙体基层有问题。在本案审理过程中，城**司提出鉴定申请，申请对嘉和新城F组团外墙涂料工程出现质量保修问题的原因进行鉴定，但美**司提出异议，认为城**司在法庭辩论终结后才提出鉴定申请，超过举证期限。对于工程保修问题，原审法院认为，美**司施工的涂料工程已经出现裂缝、脱落等问题，如果美**司否认其施工存在问题，应当承担举证责任；在城**司提出鉴定申请后，美**司认为超出举证期限，不同意鉴定，因此，美**司既没有举证证实其施工的工程出现的裂缝、脱落问题不是自身原因造成，又不同意进行司法鉴定，应当承担不利后果，因此美**司应当按照《供货及施工合同》的约定以及2011年12月15日做出的保证对嘉和新城F组团外墙涂料工程履行保修义务。根据《建设工程质量管理条例》第二十七条的规定“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任”，根据美**司的工程实际上已经纳入了一箭公司的总包范围之内的事实，一箭公司应当与美**司对工程质量承担连带保修责任。2009年7月21日，美**司与外墙保温单位、一箭公司泰安嘉和新城项目部签订的四份《施工协议》是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定为有效合同。合同签订后，美**司对合同约定的工程进行了施工，现工程均已竣工验收，按照合同约定，工程款22400元由一箭公司在给外墙保温单位拨款时一次性扣除，因此对于此项工程款一箭公司应当支付给美**司，并自工程竣工验收之日起支付逾期付款利息。对于城**司漏列当事人的辩论意见，原审法院认为该四份《施工协议》美**司、一箭公司、外墙保温单位均已签字认可，且工程已施工完毕，合同权利义务明确，合同当事人尤其是付款责任人一箭公司均无异议，追加外墙保温单位参加诉讼没有必要，因此对于城**司的辩论意见原审法院原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百七十二条第三款之规定，判决：一、被告（反诉原告）泰安市**资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）山东美**限公司工程款1081041.31元并支付逾期付款利息（以本金1081041.31元按照中**银行公布的同期同类贷款利率自2011年12月30日计算至本判决生效之日止）；二、被告山东**限公司对上述工程款及利息负连带支付义务；三、原告（反诉被告）山东美**限公司于本判决生效之日起十日内按照《供货及施工合同》的约定履行保修义务；四、被告山东**限公司对上述保修义务承担连带责任；五、被告山东**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）山东美**限公司工程款22400元并支付逾期付款利息（以本金22400元按照中**银行公布的同期同类贷款利率自2011年1月10日起计算至本判决生效之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15732元，保全费5000元，共计20732元由原告山东美**限公司负担1899元，被告泰安市**资有限公司、被告山东**限公司负担18833元。反诉案件受理费减半收取50元，由被告泰安市**资有限公司、被告山东**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人泰安市**有限公司不服原审判决上诉称，原审判决认定上诉人属于付款主体错误。被上诉人一箭公司为总包单位，被上诉人为分包单位，上诉人为监督方也是建设单位。在三方共同签订的《供货及施工协议》中约定上诉人作为监督方在美**司、一箭公司完善相关手续后，负责按合同约定的付款比例在支付给一箭公司的当期工程进度款中扣除后直接支付给美**司，上诉人承担的是特定条件下代扣转交义务。原审法院认定上诉人逾期付款错误，且上诉人对一箭公司不存在应付当期工程款。原审法院判令上诉人与美**司同时履行义务不当，请求撤销原判第一、二项，驳回被上诉人山东美**限公司对上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人山东美**限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《供货及施工合同》为总承包方山东**限公司，按照发包方被上诉人的委托，与答辩人签订的总承包工程范围外另行招标项目的承包协议，而不是针对总承包工程的分包协议，本案应由被答辩人承担支付工程款的责任。从本案的招标过程和合同的内容上看，被答辩人泰安市**资有限公司应承担支付款的责任。上诉人上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉。被答辩人如何向山东一箭支付工程款与本案无关，被答辩人长期欠付工程款，违约在先，其上诉状中的抗辩无法成立。

被上诉人山东**限公司辩称，一审判决上诉人是付款主体正确，该涉案工程项目是另行招标的，根据我公司与上诉人2008年6月4日签订合同及附件，发包人另行招标项目一览表，是上诉人另行招标工程工程项目。根据《供货及施工合同》条款，山**箭与美**司并不存在分包关系，是上诉人对外分包。合同中上诉人的监督责任也是作为合同相对人的责任约定的。一审判决山**箭公司承担连带责任工程款及利息和保修义务的责任不当，请求撤销该项判决。

本院查明

本院经审理查明事实与原判认定事实相符，本院予以确认。

本院认为

本院认为，2009年7月20日一箭公司、美**司、城**司三方签订了《供货及施工合同》，该合同是各方真实意思表示，且不违反法律规定是有效合同。在该合同中明确约定了城**司在一箭公司、美**司双方完善相关支付手续后，负责按照合同约定的付款比例在支付给一箭的当期工程进度款中扣除后直接支付给美**司。该约定明确了城**司的支付义务。上诉人所诉其不是付款主体与该合同约定明显相悖。上诉人城**司所诉其对一箭公司不存在应付当期工程款及逾期付款问题与尚欠美**司工程款明显矛盾，本院不予支持。原审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15732元由上诉人泰**资有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十九日