张**与牛立文、新泰市**总公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因建设工程施工合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2013）新民初字第5779号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年9月6日，被告山东**有限公司与新泰市**总公司签订泰山科技信息服务外包基地电子组装车间（以下简称电子车间）建设工程承包协议书，约定被告山东**有限公司将电子车间建设工程承包给被告新泰市**总公司等内容。同日双方又签订补充协议，对工程款支付约定价款为1311万元，对设计变更增减的工程量执行相关定额和价目表进行调整，按工程进度付款，审计定案后一月内付至结算价的85%，余款除留5%保证金外，其余2年付清等内容。被告牛**对电子车间进行施工，于2011年3月11日与原告张**签订电子车间模板施工合同，主要内容是：甲方牛**将电子车间图纸及设计变更范围内所有的模板安装及拆除工作承包给乙方张**，单价为每平方米38元，此单价包含乙方管理费、施工中所用材料木材、竹胶板及机械用具的费用和各类补贴费用。于2011年3月开工，总工期为100天，如不能按期完工，每拖延一天，赔付对方500元。甲方提供钢管和扣件，架设内满堂架所有费用由甲方承担。按进度支付工程款，基础工程款完成后一次性付清，主体每封顶一次付进度款的90%，余款主体封顶验收合格后1月付清。质量要求为合格，甲方根据规范及图纸设计要求进行验收，验收不合格，甲方不予签认工程量，不予支付工程款，返工损失由乙方负责，并在合同价款中扣除。合同签订后，原告对电子车间模板进行了施工。2011年10月19日，被告牛**将电子车间六层模板尾部1780平方米分包给张**。2012年3月2日，电子组装车间工程监理部门通知被告牛**电子车间主体结构存在模板涨模等质量缺陷，要求整改。通知书中载明：u0026ldquo;经现场甲方、监理、施工单位，各方人员共同对主体结构进行核查，存在以下质量缺陷：1、各层框梁、框柱混凝土均不同程度出现模板涨模现象：几何尺寸偏差、表明平整度超验收范围。2、梁、板、柱接缝处、模板、模板残留在混凝土内、铁钉、铁丝、胶带、多处未清除。3、楼内垃圾未经清理，脏、乱、差u0026rdquo;。被告牛**于次日将电子车间内外墙的剔凿及清理工作承包给刘**，支付刘**施工费80440元。原告与被告牛**产生工程款争议，诉至原审法院。经原审法院委托，泰安德**有限公司对电子车间工程的模板支护面积进行评估，结论为，电子车间模板支护面积为26450.36平方米（一至六层为25782.32平方米）。原告支付评估费11000元。电子车间于2013年9月26日经竣工验收为合格工程。经山东东岳**有限公司对竣工决算审核，审定金额为11708636.92元，自2011年6月15日至2014年7月29日，山东泰**有限公司支付工程款1028万元。上述事实，由原告提供的其与被告牛**签订的模板施工合同、电子车间竣工验收备案表及被告牛**提供的与张**模板施工合同、与刘**签订的电子车间的内外墙剔凿及清理施工合同、支付刘**施工费收条、电子车间工程监理通知单及被告新泰市**总公司提供的电子车间施工合同及被告山东**有限公司提供的电子车间施工合同补充协议、结算审核报告、支付工程款收据以及泰安德**有限公司鉴定报告、鉴定费收据予以证实。原告主张被告牛**提供的与张**签订的模板施工合同是虚假的并对该合同的真实性申请鉴定，后撤销申请鉴定。原告主张已全部完成了电子车间的模板施工，申请证人崔*、穆*、秦*、张*甲、张*乙出庭作证。被告牛**主张已超付原告工程款，提供了记账本、购买木胶板等收款收据五份及张*甲收到1万元收条和银行卡卡转账3万元回执以及租金结算清单予以证明。根据的原告主张，工程总价款1064000元，扣除5%的质保金和已付款，被告尚欠原告45万元，以此推算，原告认可被告牛**已付工程款560800元。原告主张张*甲收到的1万元及通过银行卡卡转账3万元均已计入了牛**已付款中，被告牛**提交的购买木胶板等收款收据和租金清单不能证实所购材料、设备和租用设备用于原告施工模板。

一审法院认为

原审法院认为，原告张**与被告牛**均不具有建设工程施工的相关资质，双方签订的电子车间模板施工合同属无效合同。电子车间已竣工经验收合格，原告模板施工的工程款可按双方约定的价格结算，因原告施工质量不符合要求对混凝土进行剔凿清理造成的损失应从工程款中扣除。被告牛**主张原告未完成电子车间的全部模板施工，提供了与张**签订的电子车间的部分模板施工的合同书及工程款收条，并申请证人张**出庭作证予以证明。原告申请证人崔*等人出庭作证的证言不能推翻被告牛**提供的上述两份书证，原告主张被告牛**与张**的施工合同书及工程款收条是虚假的，申请对以上两份书证的真实性进行鉴定，后又撤销鉴定申请，应承担不利后果，原告主张已全部完成电子车间的模板施工不予采信。根据泰安德**有限公司的鉴定结论电子车间模板支护的总面积为26450.36平方米，扣除张**施工的1780平方米，原告张**施工的面积为24670.36平方米，按原告与被告牛**约定的工程单价每平方米38元，原告张**模板施工的工程价款为937473.68元。对于已付原告工程款，根据原告陈述总价款为1064000元，扣除已付款和5%的保证金，尚有45万元未付，以此推算，被告牛**已付工程款560800元。由于电子车间各层混凝土均不同程度出现模板涨模现象，并且模板残留物等未清理，需进行剔凿清理，对于原告张**施工部分不符合要求所产生的剔凿清理的费用，应根据牛**支付刘**剔凿及清理施工费80440元，按原告施工的电子车间一至六层模板支护面积占一至六层总面积的比例分摊，为74886.46元，该款项应从张**施工模板的工程款中扣除。对于被告牛**主张的购买木胶板、铁丝、铁钉等其他材料及机械器具以及租赁丝杠所需费用，被告牛**提供的证据不能证明是为原告施工模板支出，而且合同中已约定对于架设内满堂架的所有费用由被告牛**承担，被告牛**主张以上费用应从原告工程价款中予以扣除的请求不予支持。对于被告牛**主张的由张*甲收取的工程款1万元及通过银行卡卡转账支付的工程款3万元，原告主张已包含在原告认可被告牛**已支付的工程款内，被告牛**不能证实以上两笔工程款是在其支付原告认可支付的工程款560800元额外支付，应当认定包含在原告认可的被告牛**已支付的560800元中。综上，被告牛**应支付原告张**工程款总额为937473.68元扣除原告认可已支付560800元，再扣除原告应承担的剔凿清理费用74886.46元，被告牛**尚应支付原告张**工程款301787.22元及并应支付利息，利息应自电子车间竣工验收之日起按同期银行贷款利率计算。山东泰**有限公司已按与被告新**程总公司约定的期限内支付应付阶段工程款，不存在拖延支付工程款事实，原告要求被告山东泰**有限公司在欠付工程款范围支付原告工程款不符合相关法律规定，不予支持。原告要求被告新**程总公司承担支付工程款的责任，于法无据，不予支持。被告牛**与原告签订的模板施工合同无效，被告牛**要求原告承担未按约定期限完成施工违约金的诉讼请求不予支持。综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十八条之规定，判决：一、被告牛**于判决生效后十日内支付原告张**工程款301787.22元并支付利息（按本金301787.22元自2013年9月26日起至判决确定的付款之日至按中**银行公布的同期银行贷款利率计算）。二、驳回原告张**的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告牛**的反诉请求。案件受理费本诉部分8050元、保全费3120元由原告张**负担3720元，被告牛**负担7450元。鉴定费11000元，原告张**与被告牛**各负担5500元。反诉受理费962元由被告牛**负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

上诉人张**不服原判上诉称，一、原审判决认定事实不清，原审认定工程质量存在问题不当，认定上诉人实际施工面积为24670.36平方米错误；二、原审判决适用法律不当，被上诉人山东泰**限公司作工程发包人具有清偿能力，应承担本案连带责任，原审判决免除第二、第三被上诉人的债务清偿责任属适用法律错误。请求二审法院撤销原判，或依法改判，一、二审诉讼费用、评估费由三被上诉人负担。

上诉人牛**不服原判上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。一审认定上诉人牛**己付工程款460800元错误，上诉人张**并未向法院递交相关证据证实5%的保证金己经扣除，上诉人事实上也未扣除保证金；原审未认定上诉人牛**主张的由张*甲收取的1万元工程款及通过银行转帐的工程款3万元不当，应予认定；原判认定张**的实际施工面积计算错误。上诉人张**未完工，应扣除部分建筑面积，其实际支护面积为24073.29平方米；原判未扣除上诉人牛**购买的木胶板、铁丝、铁钉等材料费及丝杠租赁费用错误，上述费用应从工程款中予以扣除；请求二审法院依法改判或发回重审。

本院查明

本院查明事实与原审法院查明基本事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人张**与牛**均不具有建设工程施工资质，双方签订的建设工程施工合同无效，原判决认定是正确的，本院予以维持。本案争议的焦点为：一、本案事实认定是否清楚，双方的争议主要集中在原判决认定的上诉人张**的施工面积、剩余工程价款的确定及支付的认定是否正确；二、本案法律适用是否正确，主要集中在涉案工程发包人被上诉人山东泰**有限公司应否承担本案责任，上诉人牛**主张的其购买的部分施工材料及设备租赁费用是否应从应付工程中予以扣除。关于第一个争议焦点，本院认为，原审法院依据有关司法鉴定机构作出的该案工程施工面积鉴定结论，减除案外人张**施工的建筑面积并按双方约定的施工单价计算得出上诉人张**施工的模板工程造价，符合本案实际，应予认定，两上诉人关于涉案模板工程面积及工程造价认定错误的上诉理由本院不予支持。原审法院根据上诉人张**的自认及查明的付款事实，确认上诉人牛**的付款及欠付工程款的数额并无不当，上诉人牛**主张原判决认定的欠付工程款错误未提供充分证据予以证实，本院不予支持。上诉人张**所施工的模板工程确实存在质量问题，原判决按照张**实际施工的建筑面积分摊模板的剔凿清理费用并无不当，本院予以认定。上诉人张**关于不同意承担该费用的理由不能成立，本院不予支持。

关于本案争议的第二个焦点问题，本院认为，上诉人张**主张被上诉人山东泰**有限公司作为工程发包人应在欠付工程款的范围内承担支付工程价款的责任，经一、二审查明，被上诉人山东泰**有限公司己按与被上诉人**程总公司的约定支付了进度工程款，不存在拖延支付工程款的事实，故上诉人张**的该项上诉主张没有事实依据，本院不予支持，原判决驳回上诉人张**要求被上诉人山东泰**有限公司的诉讼请求适用法律适当，本院予以维持。上诉人牛**主张在其支付的工程款中应扣除部分材料及设备租赁费用，经本院审查，双方合同中约定上诉人牛**提供钢管、扣件，架设内满堂架的所有费用由上诉人牛**负担，上诉人牛**上诉主张其购买的木胶板、铁丝、铁钉等材料及机械器具租赁费用应予扣除的理由不成立，本院不予支持。

综上，原判决认定基本事实清楚，适用法律适当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

案件受理费9012元由两上诉人各负担4506元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十五日