阎**、陈**与王**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人阎**、陈**、王**因建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2012）荣成民初字第115号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年3月4日，原、被告口头约定被告将北京红润物流厂区商住楼发包给原告施工，承建范围为框架柱体、砌块、内外墙抹灰，双方未签订书面合同。同年3月7日，二原告组织工人开工，被告在施工期间支付原告部分工程款，并预支5万元用于购买铲车施工。后双方发生纠纷，原告只完成部分工程后停止施工，被告遂将工程转包他人。原告退出后，被告将上述铲车扣留，双方对是否拖欠工程款产生争议。2012年1月13日，二原告委托威海**鉴定所对已施工工程的人工费进行了鉴定，鉴定意见为二原告已施工工程的人工费为396414.28元，原告为此支付鉴定费10000元。2012年2月24日，原告诉至原审法院，要求被告给付拖欠的工程款203471．53元及评估费10000元。

一审法院认为

原审诉讼中，被告主张原告提交的鉴定意见系其单方委托，且未考虑被告不具有资质，故申请重新鉴定。2012年10月15日，原审法院委托威海科真司法鉴定所对涉案工程中原告已完成部分的人工费进行了鉴定，鉴定意见为原告已施工工程的人工费数额为281051.49元。原告认为该鉴定报告中42元和53元综合取费计算均为281051．49元，数额有误；被告认为原告没有施工资质，应按非等级资质取直接费用，对间接费用应从工程款中扣除。

另查明，被告已向原告支付工程款211017元（不含购买铲车款43000元）。

原审法院认为，原、被告对北京**厂区商住楼工程未签订书面合同，无法确认双方约定的具体内容。原告已对该工程进行施工，对已完成的工程，被告理应支付工程款。因原、被告未对工程进行预决算，经被告申请且经原告同意，原审法院委托威海科真司法鉴定所对完成工程及人工费进行评估，双方当事人虽然对该鉴定意见提出异议，但不能提交足以推翻该鉴定意见的有效证据，该鉴定意见应作为有效证据予以采纳，故被告应以该鉴定意见确定的数额支付原告工程款。原告为该工程购买的铲车尚在被告处，因此购买车辆支付43000元不能认定为被告已付给原告的工程款。原告的诉讼请求合法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，判决：一、被告于判决生效后十日内付给原告70034．41元；二、驳回原告的其诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2251元，原、被告各负担1125．5元；鉴定费16000元，原告阎**、陈**负担10000元，被告王**负担6000元。

上诉人诉称

上诉人阎**、陈**不服原审判决，向本院提起上诉称，威海科真司法鉴定所的鉴定意见遗漏上诉人阎**、陈**已施工的部分工程，请求撤销原判，依法改判。

上诉人王**不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人阎**、陈**从上诉人王**处预支的购买铲车款43000元应作为已付工程款从应付工程款中扣除；上诉人王**交纳的6000元鉴定费应由上诉人阎**、陈**负担。综上，请求撤销原判，依法改判。

本院查明

经本院二审审理查明，上诉人阎**、陈**主张科真司法鉴定所的鉴定意见中遗漏了其施工部分的工程款，上诉人王**予以否认，上诉人阎**、陈**对此未提供证据证实。

另查明，涉案工程于2011年3月7日开工，同年6月15日，二上诉人撤出施工工地。涉案工程未办理合法手续，亦未进行竣工验收。之后，上诉人王**将涉案工程重新发包给他人施工，现已施工完成，由上诉人王**占有使用。

本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。

本院认为

本院认为，三上诉人之间未签订书面协议，但口头约定上诉人阎**、陈**对上诉人王**的工程进行施工，双方针对诉争工程达成了口头的建设工程施工合同，因上诉人阎**、陈**不具备施工资质，故该合同违反了法律、法规的强制性规定，属无效合同，但对上诉人阎**、陈**已经施工的部分工程，虽未验收合格，但已由上诉人王**占有使用，上诉人王**仍应承担给付工程款的义务。上诉人阎**、陈**已经施工的工程造价业经威海科真司法鉴定所鉴定确定，上诉人阎**、陈**主张该鉴定意见遗漏部分其已施工之工程，但未能提供证据证实，且其主张的鉴定方式并无事实及法律依据，故该鉴定意见应作为有效证据予以采纳。故上诉人阎**、陈**之上诉主张证据不足，本院不予支持。上诉人阎**、陈**虽然预支部分款项用于购买涉案铲车，但该铲车现由上诉人王**扣留并占有，不能证实该款项系上诉人王**已支付的工程款，且购车款纠纷与本案不属于同一法律关系，上诉人阎**、陈**亦不同意以该款抵顶工程款，故上诉人王**主张该部分款项应作为已支付给上诉人阎**、陈**的工程款，理由不当，本院不予采纳。因威海科真司法鉴定所出具的鉴定意见进一步证实上诉人王**欠付工程款之事实，原审判令上诉人王**负担该部分鉴定费用由合法有据，本院予以照准。综上，三上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院均不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7110元，上诉人阎**、陈**负担5559

元，上诉人王**负担1551元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月五日