李**与山东**限公司、张**等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告李**与被告山东**限公司、张**、岑**、翟**建设工程施工合同纠纷一案，济宁市任城区人民法院作出（2013）任民初字第1911号民事判决，被告山东**限公司不服，向中院提出上诉。济**民法院于2014年3月18日作出（2014）济*终字第276号民事裁定，裁定撤销（2013）任民初字第1911号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李**及其委托代理人孙*、山东**限公司委托代理人吴*、邵**、被告岑**、被告翟**到庭参加诉讼。被告张**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告李**诉称：被告山东**限公司承接济宁市龙行路南吕**施工工程。2011年9月7日，原告与被告山东**限公司项目负责人张**签订工程分部分项承包协议书一份，由原告承接被告承建的南吕**A、B座综合楼塑钢门、窗的制作、安装工程，承包协议书对工程单价、总价的计算、付款方式等作了明确具体的规定。协议签订后，原告依约定及诚实信用原则客观全面地履行了自己的义务。后原、被告对所施工工程量进行计算，工程总价款为221509元。被告付款57000元后拒付剩余欠款。为维护原告合法权益，请求判令被告山东**限公司、张**、岑**共同偿还所欠工程款154509元，放弃违约金请求。

被告辩称

被告山东**限公司辩称：翟**为工程的承包人，不是公司的员工，其身份为实际施工人，其对外的行为不代表山东**限公司。张**和岑**也并不是公司的员工，是翟**的雇员，其两人对外的行为代表的是雇主翟**，也不是我公司。我公司不拖欠翟**的工程款，依据司法解释第26条的规定，我公司不应承担翟**对外拖欠工程款的责任。

翟**辩称：我不是山东**限公司的人，张**、岑**是我的雇员。对山东**限公司辩称的事实无异议，我是从山东**限公司三分公司接的整个工程，把其中一部分塑钢窗的承包合同让张**代表我交给了李**，当时是李**找的张**，2011年9月7号签订的塑钢窗合同。原告李**第一没有按合同要求做塑钢窗，图纸上明确要求的是外绿内白的型材，李**实际干的是全白的，没按图纸要求制作。第二合同中明确要求是5＋5＋6的玻璃，他做的是4＋5＋4的玻璃，不是氟化玻璃，李**没有按合同的要求制作塑钢窗，质量也不合格。在施工过程中，因为李**的质量不合格，我要求赔偿3个月的管理员的费用和工地上的所有的费用，大约在17万左右。和李**约定的可能是1个月竣工，价款是每平方175元，付款方式是窗口安装完付25%，窗户安装完付30%，总价款按实际面积计算，具体不清楚。张**和我都付款了，具体时间记不清楚了，张**付了55000元，我付了35000元，岑**付了2000元。签订合同以后李**就开始施工了，当时把图纸和合同交给他以后，后边的情况我就不清楚了，我也不是经常去工地。在施工过程中不知什么原因，中间停了两三个月，具体时间不清楚。安装完以后，当时没有做纱窗扇，验收的是中区城建**限公司，当时就提出塑钢门窗不合格，没有提供验收报告和其他所需要提供的手续。合同第10条明确规定，中途退场或不合格按工程款的50%结算。除合同以外，后来可能又追加了安装塑钢门，李**做的塑钢门也不合格。我要求按合同执行，李**应该找给我钱，包赔我的损失。工程款我没有具体结算，欠多少我不清楚，我的主张是重新结算，然后把李**应该赔偿我的损失按合同执行。

岑*红辩称：我方向承建方实际交工的时间是2013年4月30号，交钥匙时是交的门面房，不是住宅部分，一楼的门面房都给拆迁户了，当时没有两三天掉下来一个门，砸了一个老头，没有砸伤。我和张**都是翟广军的雇员。当时我又委托的侯**给李**结算的，具体我不清楚了，时间也不清楚了。有质量问题业主找了好多次，要求门和纱扇的维修，最后修了，只修了一扇门，后边的没有修，因为后边是大厅。付款我不清楚，我给李**付过2000元，时间不清楚了。结算工程量翟广军不知道。关于工程款的结算与原告方没有约定，都是随时结算，也没有约定具体由谁负责。工程质量不合格的事情由甲方**公司记录。对于原告起诉的要求给付工程款15万元我无权发表意见，我只是雇员。该还的还，账结算完再说，如果李**该我们的他还我们。

原告为证明自己的主张，举证如下：1、《工程分部分项承包协议书》，虽然吕**综合楼工程项目部未加盖公章，但其落款处写有吕**项目部张**，证明协议的真实性和合法性。2、中标公告，证明工程是由第一被告承包施工建设、承建。3、2013年5月22日岑**出具的证明一份，证明2013年5月22日，该项目负责人与原告决算出工程量、工程价款为221509元，为了明确欠款数额，岑**备注了已付部分款项，以此能证明三被告欠原告154509元的事实。4、和解协议书，内容为：“任**法院执行局：李**同意（2013）任民初字第1911号民事判决书执行和解，有山东**限公司一次性从山东**限公司冻结款中给付李**共计：13万元正，放弃其他费用，不包含质保金。（2013）任民初字第1911号民事判决书确定的给付义务终结。邵**（同意执行和解）李**”。证明2013年11月28日，被告山东**限公司与原告签订的和解协议，背景是一审判决后，原告要求该公司履行判决书中的义务，该被告为了俭省还款数额不让原告向法院申请执行，就判决内容与原告自愿和解，达成了和解意见，该证据虽无第一被告签章，但其调解人系该被告第一审代理人。

经庭审质证，被告山东**限公司提出以下意见：分项承包工程并不是以公司的名义签订的，吕**项目部并非公司组建所属的项目部，应为翟广军组建成立。中标公告从网上拉的，无异议。岑**的证明，我们不了解事实真相，不予质证。对和解协议的异议：在第一审中代理人为一般代理，无权限签订该协议。原判决并没生效，不具备执行和解协议的条件。该执行协议与基本事实不符，所以没再履行。从签订时间看是在判决生效前，不是在诉讼中，原告说要这个钱，因为与事实不符没有申请下来，公司一核算不欠翟广军的钱了，就没有再追认。

被告翟广军的质证意见为：对《工程分部分项承包协议书》真实性无异议，张**在工地上管理，他签合同正常，认可其签的合同，对协议的内容无异议。对中标公告无异议。当时岑茂红不负责这边，他出的东西我有异议。和解协议我不知道。

被告岑**的质证意见为：协议书、中标公告不是我签订的，无异议。我出具的证明，我认可。我所写的证明中的工程量就是张**与原告签订的合同中的工程量。当时在交房以后出现门坏，业主找到工地，迟迟没有修理，当时甲方给我们下的罚款单谁来负责？证据在甲方处压着呢。和解协议我不知道。

被告山东**限公司举证如下（均为复印件）：1、建设工程施工合同（与中区城**公司签订）证明王母阁吕**A、B座综合楼合同价款为653.62万元。2、山东**限公司开具给中区城**公司的发票明细，共计653.62万元。3、翟**收款的收据明细8份，共608.92287万元（在653.62万元中扣除了管理费和税金），证明山东**限公司与翟**之间就王母阁吕**A、B座的工程款已经结算完毕。4、建设工程施工合同（山东**限公司与翟**）一份，证明王母阁吕**A、B座综合楼由公司发包给翟**，工程款为608.92287万元。前五项证据证明建设单位和公司之间及公司与翟**之间就工程款问题都已经结清，山东**限公司对翟**不再承担工程款的给付义务。5、山东**限公司工资表5份，按翟**与公司签订的《建设工程承包合同》第11条第4款明确约定，乙方严格按照甲方《关于切实贯彻落实现场劳务“三册两公开”制度的管理规定》的各项要求，使用公司统一工资表上报雇员（员工）工资明细等资料。两组证据共同证明张**与岑**应为笔误或故意写错为张**和岑**，两人系翟**雇员，签订合同等行为是代理行为，后果由翟**承担。翟**上报其雇员明细，公司将款项给付翟**后由其发放。

经庭审质证，原告提出以下意见：对证据1的真实性无异议，对被告公司的证明对象有异议，该证据只证明了法庭查明的吕**A、B座综合楼系第一被告承包建设的事实。对证据2的真实性无异议，对被告公司的证明对象有异议，翟**在第一被告项目下有若干工程，该工程款的付款去向，不一定就仅限于该工程，不具有唯一性和确定性，也不能够证明第一被告将该工程款全额付清，该组证据没有出现翟**与第一被告签订的承包合同，该案也未涉及翟**。前五项证据不能证明要证明的事实。证据6工资表的时间是从2010年11月至2011年2月，而原告与被告签订的承包合同时间为2011年9月7日，所提供的工资表在合同之前，而不在合同中，不能证明被告要证明的问题；该组证据2010年12月份的工资表中，均出现了本案的两被告岑**和张**，该组证据恰恰能够证明张**和岑**并非翟**的雇员，而是第一被告的职员，代表的是第一被告，履行的是第一被告的职责。

被告翟广军的质证意见为：证据1建设工程承包合同不是我签的字，承包是事实，工程是我干的，合同中的内容我没看。证据2收据，该付的都付了。包括原告起诉工程的工程款。原告起诉的工程山东**限公司都已经与我结清了。对山东**限公司提交的证据全部认可，无异议。

被告岑**的质证意见为：这些证据我都不知道。

被告翟**举证如下：1、施工图纸第2页，证明李**和张**签订的合同属实，李**的施工与图纸设计要求不符，与合同中第二条承包内容不符，证明原告干的塑钢窗与图纸不符。2、工程协议书，证明李**没有按合同中的约定将所有承包该工程的送检资料给我。协议书第7条，约定按国家验收质量达到合格，他安的玻璃不合格。3、2010年8月王**回迁区吕**A、B座综合楼施工图纸两页（复印件），以其中画线部分证明原告用的铝塑材料与施工实体材料颜色不符，要求的是外绿内白，原告做的全白。4、照片一组，证明质量不合格。5、证人证言：①付某证言，主要内容为：我是在那里看工地，1913年门有点裂纹，我听着有动静，一看玻璃已经掉下来了，我就赶紧跑了，后来物业找我，我说我不懂，我不管，找他们去，反正就是这个塑钢质量孬点。我是给他（翟**）看工地的。（被告询问证人：刚才说的是哪一年？1913年还是2013年）反正就是5月份，去年。（被告询问证人：门掉了还是玻璃掉了）门一散板玻璃就掉了。（被告询问证人：物业上要赔偿了吗）我找我，我让他们找茂红去。（问：证人喝酒了吗）晌午喝了一点。

②王*前证言，主要内容为：提供的照片都是我今天拍的，事实就是这样，公司后期都不认可，包括罚款都在进行着。（原告询问证人：你知道你说的工程是谁承建的吗）鸿顺。（原告询问证人：施工人是谁）活是鸿**司的，不是翟**就是张**。（原告询问证人：你和翟**是什么关系）管理成员的关系。（原告询问证人：据你描述你是兴唐*的职工，这个工程你为什么能证明）我的工作不是固定的，我现在在做兴唐*的工程。（原告询问证人：刚才被告向法庭提交的证据一组都是你拍摄的）是，6月30日拍摄。（被告询问证人：你知不知道这个工程是不是正式验收了）没有验收。（被告询问证人：为什么没验收）有地方不合格。（被告询问证人：后期处理的时候物业找你了吗）有这个情况。（被告询问证人：你知不知道岑**找过李**）知道。（被告询问证人：因为质量不合格李**向业主赔偿你知道吗）当时验收的时候没法验收。（问：证人喝酒了吗）中午喝了一瓶啤酒。

经庭审质证，原告的意见为：原告施工过程中严格遵循了举证1图纸规定的内容进行施工，施工后，甲方严格按照该施工图纸进行验收，岑**向原告出具的工程量及付款数额为证。对图纸真实性无异议。对举证2协议书无异议。对举证3我没见过这个图纸。如果我施工的工程有违约，当时材料进场就会要求更换，并不能安装，更不能使用。甲方将工程款全额付给鸿*，鸿*又在扣除合理税费后全额支付给翟**，充分证明我使用的塑钢材料及门窗质量并没有任何问题。当时定材料的时候我拿着塑钢材料去给张**见证，张**也同意按白色塑钢施工，他申请甲方，甲方也同意。对举证4不能证明涉案工程，不能证明质量问题。如果是我干的活，也不能用图片证明有质量问题。本案涉及的工程已交付使用，涉案安装工程非主体结构，应视为合格。原告代理人提出质证意见：被告出示的证据1原告没见过图纸，无法证明该证据的真实性，原告只是按照被告要求加工安装了涉案工程，该工程已经发包方及甲方验收合格使用，对被告证明的对象及内容原告不予认可。该照片系2014年6月30日拍摄，非验收时甲方、原告及监理方共同在场拍摄证据，是一种单方陈述，不能作为证据使用。对举证5从证据形式看，根据民诉法和证据规则的规定，当事人申请证人出庭作证，应在举证期限届满10日前向人民法院申请，经法院同意后方可出庭作证。证人付*在庭上无法陈述自己的身份，其证言不能作为本案的判案依据，证人在举证期间有饮酒现象，其表述的内容不一定具有真实性和客观性，证人系被告职员，与被告有利害关系，其证言不应采信。对证人王*前的身份有异议，证人在陈述身份时对其工作单位和职业前后矛盾，其他质证意见同第一证人质证意见一致。证人在出庭作证时对关键问题含糊其辞，有伪证嫌疑。通过证人陈述得知，被告向法庭提供的证据照片一组均系证人拍摄完成，该证人已接触到本案的关键证据，了解了本案案情，虽未旁听庭审，但其已知道本案案情，其证言应当无效。证人提供的照片显示屋内放有居民的东西，说明居民已入住。2013年10月30日已经验收合格，明确规定质保一年，到期应为2014年10月30日，到期已入住。

山东**限公司的质证意见为：对举证1图纸的真实性无异议，就翟**所说与原告之间结算、检验报告应由有关双方提供，山东**限公司不予质证。对举证2协议书真实性无异议。对举证3不发表质证意见。

被告岑**对图纸无异议。

被告张**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、质证的权利。

被告岑**、张**未举证。

本院查明

经审理，本院查明：2010年11月6日被告山东**限公司将承包济宁市**有限公司、位于王**吕**路A、B座的综合楼转包给翟**，双方签订了《建设工程承包合同》。被告张**与岑*红系被告翟**的雇员，两人的工资均由翟**支付。2011年9月7日张**以吕**项目部（甲方）的名义与原告李**（乙方）签订《工程分部分项承包协议书》约定：“由于建筑施工任务的需要，甲方将承建的吕**AB座综合楼工程的分部分项塑钢窗任务委托乙方承包施工……。一、承包方项目：塑钢窗二、承包内容：根据设计图纸要求所有塑钢窗工程的塑钢制作、安装、并包括制作、安装所使用的一切材料由乙方提供，以及为本工程安检送验等一切费用由乙方承担，并包括所使用的工具、机械。三、计算方式：按实际测量面积计算，变更另随增减。四、合同价格：175元／平方米。五、付款方式：窗口安装完后付25%，窗扇及玻璃安装完后付30%，总工程竣工后付25%，从交工之日起三个月内付15%，留5%质保金一年付清。六、施工日期：按甲方所排形象进度。七、工程质量：按照国家验收质量标准必须达到合格，如验收达不到合格标准，一切后果由乙方负责。……”合同签订之日原告即开始施工。竣工后，2013年5月22日，被告岑*红向原告出具证明一份，内容为：“李**同志在吕**AB座综合楼做塑钢门窗门332.9㎡窗875.8㎡单份门205元／㎡单份窗175元／㎡门332.9㎡×205元／㎡＝68244元窗875.8㎡×175元／㎡＝153265元合计221509元贰拾贰万壹仟伍*元整张**已付伍万伍仟元岑*红已付贰仟元翟**付款数据不详证明人岑*红吕**AB座综合楼”。被告山东**限公司与被告翟**已经就包括本案中的工程进行了结算，并陆续支付给翟**工程款。

庭审中，原告变更诉讼请求为：要求翟**承担还款责任，放弃并撤回对被告山东**限公司、被告张**、被告岑**的诉讼请求。

本院认为

本院认为：被告张**系被告翟**的雇员，其与原告李**签订的《工程分部分项承包协议书》翟**予以认可，本院对该协议的效力予以确认。被告翟**提供的图纸及照片，与双方所签订的承包协议不具有直接的关联性，不能单独作为认定事实的依据；证人酒后作证，所述内容不清晰、具体，其证明力欠缺，也不能作为定案的依据，因此翟**对所述工程存在质量问题的主张证据不足，本院不予确认。被告岑*红系被告翟**的雇员，其在原告竣工后向原告出具关于工程款项的证明，经本人确认系真实的，被告翟**虽对该证明提出异议，但没有提供相应证据否定证明所载明的内容，而且翟**认可被告岑*红向原告支付本案工程款的事实，因此岑*红出具的证明具有客观性、关联性，本院予以采信。因被告山东**限公司已将包括本案工程在内的工程款给付被告翟**，被告张**、被告岑*红系雇员，因此原告要求撤回对山东**限公司、张**、岑*红的诉讼请求理由正当，应予准许，要求被告翟**支付剩余所欠工程款的理由正当，应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：

裁判结果

被告翟**于判决生效后10日内给付原告李**工程款154509元。

案件受理费3390元，由被告翟**负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年九月二十四日