威海双**限公司与江苏天宁**威海分公司、江苏天**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏天**限公司威海分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2012）威环民初字第1477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，被告江苏天宁**威海分公司（以下简称天宁**公司）系被告江苏天**限公司（以下简称天**公司）在威海依法设立的分公司。2008年间，被告天宁**公司与威海汇**有限公司先后签订四份建设工程施工合同，约定由被告天宁**公司总承包威海汇**有限公司发包的杨**花园小区部分住宅楼及车库工程，合同约定，杨**花园18、20、22、26、27、28、43、45、48、50、53号楼、及5-1、2、3，-5、-6、-8、B-2、B-5、B-8车库合同价款执行山东省96预算综合定额，及相关费用定额和调增文件，工程取费、类别多层住宅楼按规定计取、丙级取费，土建、安装人工费均为30元／定额工日；杨**花园47号楼执行山东省96预算综合定额，及相关费用定额和调增文件，工程取费、类别多层住宅楼按规定计取、丙级取费、土建、安装人工费均为34元／定额工日；合同价款图纸会审、设计变更、经济签证按实调整；执行省安全文明工地管理规定，相应安全文明设施费用执行鲁建标字（1998）13号文，清洁卫生等现场实际发生的工程量、零星用工双方按实际办理签证结算。威海汇**有限公司与被告天宁**公司另于2008年9月18日签订补充协议一份，约定杨**花园18、20、22、26、27、28、43、48、50、53号楼按照上级主管部门文件﹤关于发布我省建设工程定额人工最低工日单价、综合工日单价及有关问题的通知﹥指示精神，上述工程按照三类工程、丙级取费、定额工日单价34元／定额工日。

2008年10月10日，原告与被告天宁**公司签订建筑工程承包合同约定，原告包工、包料、包设备承包建设被告天宁**公司承建的杨家滩花园18、20、22、24、26、27、28、43、45、48、50、53号楼及车库的水、电、暖、消防工程，合同价款执行总承包合同条款，所有设计变更、现场签证、除由被告、监理的签字盖章以外，必须有业主签章才能做完最终结算凭证。原告带资施工18、20、22、26、27、28、43、45、48、50、53号楼及车库水电暖消防工程，竣工后以原告完成工程总造价，扣除原告应交款项，被告天宁**公司抵顶给原告杨家滩花园新建住宅楼，财务结算完毕后多退少补；工程完工后，双方办理竣工结算，方可办理财务结算，并扣除原告应承担的所有费用；以风险共担为出发点，被告天宁**公司可按以下条款处理：1、原告应该积极配合被告和建设单位办理竣工结算，在未从建设单位办理最终竣工结算之前，原告不得要求被告办理正式结算；2、原告应该及时协助被告和建设单位办理签证变更，被告未从建设单位收回的费用原告不得收取；3、若因不可抗力出现业主难以支付被告工程款，造成原告应收款形成呆账、死账时，被告天宁**公司仅需按其已收款项等比例结算给原告工程款。原告向被告天宁**公司交纳工程总造价（扣除弱电地下预埋钢管、暖气单元系统钢管、消防系统钢管的材料费）的5.5％作为被告的总包管理费。施工单位向当地政府主管部门交纳的定额管理费、卫生费、税金等各项费用，流转税（庭审中，双方均认可为按工程总造价的3.42％扣除）由被告天宁**公司代扣代缴。被告天宁**公司与业主签订的工程总包合同内的所有约定，对原告具有同等约束力。上述合同签订后，原告即进行了施工。涉案工程完工后，被告天宁**公司与威海汇**有限公司对总承包的工程造价进行了审计，后被告天宁**公司根据审计结果向原告出具江苏天宁施工杨家滩工程一览表一份（加盖原告与被告天宁**公司印章），载明50、53、18、20、47、48号楼中审定安装值合计为3031671.05元。原告据此主张被告天宁**公司未按约向原告抵顶房屋履行支付工程款义务，于2012年7月25日诉至原审法院，请求二被告支付欠付的工程款1635323.46元及借款250000元，并按同期银行贷款利率自2012年6月6日支付至履行之日止的利息。被告天宁**公司以上述数额应扣除管理费、税金、借用材料款、水电费、环境保护、文明施工、临时设施、工程排污、安全施工等费用后以房屋抵顶，且原告应未履行开具发票、提交工程技术资料等合同义务在先，被告天宁**公司无需给付利息为由提出抗辩。被告**公司未予抗辩。

一审法院认为

原审诉讼中，对于50、53、18、20、47、48号楼安装工程价款，被告天宁**公司在答辩过程中认可一览表中载明的金额后，在庭审过程中反言主张要求按照总承包合同原约定30元／工日重新进行评估鉴定，原审法院对此未予准许。另因双方对杨家滩花园45号楼安装工程造价存在争议，诉讼过程中，原告申请对该部分工程价款予以鉴定，原审法院依法委托威海同**有限公司对此进行鉴定，在委托鉴定过程中，原告提供相关施工图纸，被告天宁**公司不予认可，但亦未在法庭限期内提供相应图纸以供对比，另由原告提供相关设计变更及报价单签证等，包含45号楼安装工程签证单及外派零工、其他楼号安装工程签证单，其中零工签证三份，载明被告天宁**公司委托原告外派其他安装工程材料及清工，由被告天宁**公司工作人员签字确认；除45号楼其他楼号安装或维修等零工签证单一宗，其中2009年4月6日工程联系单载明人工费金额325元，但仅有原告签章；其他签证为部分楼号室外安装工程、及原告施工后因被盗、被告天宁**公司施工等其他原因需要重新安装施工及检修所产生，均由被告天宁**公司工作人员签字确认。被告天宁**公司主张上述签证应由开发建设单位签章，否则不应具备效力。考虑到原告已按照签证内容完成施工义务，原审法院遂将上述资料移交以供鉴定机构鉴定使用，鉴定机构因此结合原告所提供资料及现场勘查情况（原告及被告天宁**公司均派员到场，并签字确认）出具司法鉴定报告认为，按照30元／工日计算，涉案45号楼安装工程总造价为1240095.02元（含外派-零活签证部分工程款6536.37元及其他楼号签证工程款10397.54元）；按照34元／工日计算，涉案45号楼安装工程总造价为1267l30.06元（含外派．零活签证部分工程款6536.37元及其他楼号签证工程款10493.07元）。原告对上述鉴定报告无异议，但主张因其他工程项目均已按照34元／工日结算工程价款，因此涉案45号楼工程价款亦应按照34元／工日计算；被告天宁**公司则主张应当按照30元／工日计算，且对鉴定报告依据图纸进行鉴定有异议，另外对于原告所提供的现场签证及设计变更材料根据合同约定并无建设单位签章确认，不应直接使用并用以计算工程价款，另外对于鉴定报告中包含的外派-零活签证部分及其他楼号签证部分的工程价款不予认可。后经被告天宁**公司落实其公司技术人员，确定鉴定机构所使用图纸与涉案工程原图纸一致。且双方均认可杨家滩花园45号楼实际系被告天宁**分公司以威海市**有限公司名义开发建设并对外出售。

被告天宁**公司另主张应当扣除涉案工程环境保护、工程排污、临时设施、文明施工、安全施工、水电费等费用，因合同对此并无明确约定，因此申请进行鉴定，原审法院依法委托威海和信投资咨询有限公司对此进行鉴定，该鉴定机构通过阅卷认为需要原、被告双方对此补充提供相关证据，明确各自施工内容，但双方并未在法庭指定期限内提交，故鉴定机构退回了对该事项的鉴定。

对于已付款情况，被告天宁**公司提供21份收款收据复印件，原告认可上述证据的真实性，但仅认可所支付款项中2273525元系用于支付涉案工程的工程款，其中编号为7003213的收据（时间为2009年12月12日）载明原告收到工程款20000元，原告称该笔款项系用于支付和兴家园工程项目的工程款，但被告天宁**公司不予认可，且收据中并未明确所收取款项的工程项目，双方均认可双方就和兴家园工程项目亦存在施工合同关系，但相应的工程价款亦未结算完毕。另外，对于被告天宁**公司所提供编号为7003214号（2009年12月）收据中载明原告收到工程款411020元，双方均认可该笔款项系指被告天宁**公司以杨**花园45号楼西单元1106室及草厦抵顶的工程款项，但双方因该房屋抵顶事宜，原告亦于2012年间诉至原审法院，该案查明，2009年12月12日，原告、被告天宁**公司及李**签订抵顶房协议约定，经协商，被告天宁**公司将杨**花园45号楼西单元1l06室及草厦按总造价411020元抵顶给原告，但该房需要在2010年3月12日前，由被告天宁**公司及第三人协助原告办理过户手续，过户费由原告承担；如到期不能按期过户，需付原告每日万分之五的违约金。前述房产在原告、被告天宁**公司及李**签订抵顶房协议时已办理预售登记至李**之妻宋**名下，该房产后因李**、宋**与他人间的欠款纠纷已被原审法院执行拍卖。原审法院遂作出（2012）威环民初字第1476号民事判决书，判决解除2009年12月12日原告与被告天宁**公司、第三人李**签订的“抵顶房协议”。该判决现已生效。

另查，被告天宁**公司于2008年4月18日向原告借款300000元，现尚欠付250000元。

又查，原告就本案欠付款项曾于2012年6月18日诉至原审法院，因诉状所书写被告名称为“江苏天**限公司威海分公司”、“江苏天**限公司”，送达后二被告未应诉，原审法院遂裁定驳回了原告在该案中的起诉。

原审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述、建设工程承包合同等证据在案为证。

原审法院认为，原告与被告天**工威海分公司签订建设工程施工合同，系双方真实的意思表示，亦不违反法律规定，应属合法有效，原、被告均应恪守履行各自合同义务。现原告所承包施工的相关工程项目业已交付使用，被告天**工威海分公司理应按照合同约定的价款结算方式向原告支付相应的工程价款。本案中，除杨家滩花园45号楼安装工程价款外，双方在庭审中均认可其他由原告施工建设的安装工程价款合计为3031671.05元。对于45号楼原告施工部分的工程价款，双方虽有争议，经原审法院依法委托对此进行鉴定，相应鉴定机构具备相应的鉴定资质，所依据图纸经双方质证均认可与涉案工程原图纸一致，相应的工程签证虽仅有原告与被告天**工威海分公司签章确认，但根据双方庭审陈述，涉案45号楼实际系被告天**工威海分公司开发建设，因此鉴定过程中所使用的相关签证由被告天**工威海分公司签章确认，即应认定为双方用以结算的签证文件，对于双方之间外派零工及其他楼座的零工签证内容为双方合同范围之外零工、涉案工程项目中相关住宅楼室外施工及原告施工完毕后重新安装施工及检修所产生，未包含在其他住宅楼审定安装造价内，相关签证内容亦系原告所完成的施工内容，且经双方确认，鉴定机构据此所出具的鉴定意见依据充分，客观合理，但对于相应的工程价款计算单价，因双方合同约定采用被告天**工威海分公司与威海市**有限公司45号楼施工合同中载明的单价30元／工日计算，亦无证据证实原告与被告天**工威海分公司就此进行了变更，应当按照该单价计算45号楼原告施工部分的工程价款，符合双方约定。对于鉴定意见中其他楼座零工签证部分及外派零工的相应工程价款，应根据签证中的单价、其他楼座工程单价参照其他楼座施工合同载明的单价34元／工日较为合理，亦不超过同时期当地建筑零工市场价格，但对于并无被告天**工威海公司签章确认的签证单中的工程价款不应计算在内。由此，根据上述确定的工程造价，扣除双方庭审中均认可需要扣除的费用后为被告应付工程价款3875301.13元。对于被告天**工威海公司主张应当另行扣除的相关费用，因双方合同中并无明确约定，被告天**工威海公司亦未能举证证实应当扣除及扣除数额，故对被告天**工威海公司关于另应扣除相关费用的答辩，不予采纳。

对于被告天宁**公司已付款情况，原告已认可被告天宁**公司支付2273525元，对于双方存在争议的2009年12月12日原告出具收到工程款20000元的收据，原告主张系支付和兴家园工程项目的工程款，但因双方对于和兴家园工程价款并未结算完毕，该收据亦未载明具体的工程项目，被告天宁**公司亦不予认可，因此该部分亦系用于支付本案工程项目工程价款；对于原告出具收到被告天宁**公司工程款411020元收款收据，双方均认可系因被告天宁**公司以另案所涉房屋抵顶工程款而由被告天宁**公司支付，但该抵顶协议因未能实现合同目的，业经生效裁判文书判令解除，故该笔款项并未能实际抵顶并履行，故不应计算在已付款范围内。而双方虽然合同约定履行方式为以杨家滩花园房屋折价抵顶工程款，但因被告天宁**公司庭审中已明确表示不能以杨家滩花园的房屋履行抵顶工程款的义务，原告亦不同意以其他房屋抵顶工程款，因此双方合同约定以房屋抵顶工程款的条款已不具备履行条件，故原告要求被告天宁**公司按照欠付工程款项数额履行支付工程款的义务，理由正当，应予支持。对于原告主张借款部分，被告天**工威海分公司已予以认可欠款数额，双方对此虽未明确约定履行期限，但原告作为债权人有权随时向被告天**工威海分公司主张，故原告要求被告天宁**公司清偿借款，理由正当，应予支持。

对于原告要求被告天**工威海分公司支付欠付款项利息的诉讼请求，对于欠付工程款部分，因原告所施工工程项目在原告起诉前已实际交付，故原告要求自起诉之日起支付欠付工程款利息，理由正当，被告天**工威海公司虽主张原告存在违约行为在先，但对此在本案中并未明确举证，且亦无证据证实被告天**工威海公司向原告就交付工程技术资料提出主张，被告天**工威海公司可另行主张权利，对被告天**工威海公司以此抗辩原告利息的诉讼请求，不予采纳；对于原告主张借款部分，因双方未明确约定付款期限，也未明确约定支付利息，视为不支付利息，但原告自起诉之日要求被告天**工威海分公司支付借款利息，符合法律规定，应予支持。但原告要求自其起诉江苏天宇**威海分公司、江苏天**限公司之日起计算利息损失，由于该案中原告起诉主体名称与被告不符，无法就此认定系向被告主张权利，故原告相关利息的诉讼请求起算时间应自本案提起诉讼之日起计算，原审法院对此依法予以调整。被告天**工威海公司系被告天**工公司在威海依法设立的分公司，依法不具备独立的法人资格，相应民事责任应由被告天**工公司承担。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、被告江苏天宁**威海分公司于判决生效后十日内支付原告威海双**限公司涉案工程价款1597573.58元及利息（自2012年7月25日起至判决确定履行之日止，按照同期银行贷款利率计算）；二、被告江苏天宁**威海分公司于判决生效后十日内支付原告威海双**限公司借款250000元及利息（自2012年7月25日起至判决确定履行之日止，按照同期银行贷款利率计算）；三、被告江苏天**限公司对被告江苏天宁**威海分公司的上述付款义务承担连带清偿责任；四、驳回原告威海双**限公司其余的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21768元、鉴定费58000元，由原告威海双**限公司负担1597元，被告江苏天宁**威海分公司、被告江苏天**限公司负担78171元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人**程有限公司威海分公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，被上诉人未履行交付工程资料的义务在先，上诉人有权拒绝向被上诉人支付工程款及利息；45号楼安装造价鉴定意见所依据的变更及报价签证上没有上诉人、建设单位或监理单位的签章，不应作为鉴定依据；上诉人于原审中认可的50、53、18、20、47、48号楼安装工程造价为3031671.05元是上诉人与建设单位之间的结算价款，而不是与被上诉人之间结算的价款；虽然上诉人、被上诉人与案外人李**之间的三方协议经法院判决解除，但案外人李**代理被上诉人收取上诉人411020元工程款的事实成立，应将该笔款项认定为已付款；对涉案工程价款中包含的环境保护、工程排污、临时设施、文明施工、安全施工、水电费等费用应予鉴定并从上诉人应付工程款中扣除。综上，请求依法撤销原判，予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人**有限公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求依法驳回上诉，维持原判。

原审被告江苏天**限公司未发表答辩意见。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、上诉人欠付被上诉人工程款数额是多少；2、上诉人是否有权拒付被上诉人尚欠工程款及利息。

根据双方当事人签章确认的江苏天宁施工杨家滩工程一览表，可证实50、53、18、20、47、48号楼中审定安装值为3031671.05元，上诉人主张该审定值不能用于同被上诉人结算，但未进一步给出合理理由，亦未提交证据证实。因合同约定上诉人与被上诉人之间的合同价款执行总承包合同条款，即上诉人与被上诉人之间的合同价款按上诉人与建设单位之间的合同价款执行，故经过建设单位审定且双方当事人签章认可的该审定值可以确认为被上诉人施工50、53、18、20、47、48号楼安装工程的工程价款并同上诉人结算使用。对45号楼安装工程中的变更及报价签证，虽无监理单位、建设单位的签章，亦未进行结算，但有上诉人工作人员的签字，可以客观的反映被上诉人的工程量。原审法院委托有资质的鉴定机构依据上述签证对45号楼安装工程造价进行鉴定并无不妥。上诉人主张上述签证不应作为鉴定依据，理由不当，本院不予采纳。据此，45号楼安装工程造价按双方约定的30元／工日计算应为1223161.11元，外派-零活签证部分及其他楼号签证工程款按34元／工日计算应分别为6536.37元、10493.07元。结合上述情况，被上诉人为上诉人施工的总工程款为4271861.6元（3031671.05元＋1223161.11元＋6536.37元＋10493.07元），在扣除被上诉人应承担的5.5%管理费及3.42%税费及被上诉人已收取的工程款2293525元后，上诉人欠付工程款为1597286.55元（4271861.6元-381050.05元-2293525元）。原审法院对此数额认定错误，本院予以更正。

本院认为，公司行为应严格遵循财务制度与规范及按照合同相对性原则进行，事先在债权人无明确授权或指定付款的情形下向第三人履行给付义务，事后又未得债权人认可的，债务人的债务不因错误给付而消灭，应继续承担给付义务，同时第三人对其不当得利或无权代理行为给义务人造成的财产损失应承担相应法律责任。上诉人主张被上诉人以抵顶房屋的形式收取上诉人工程款411020元并出具收据，但因上诉人未经被上诉人允许将抵顶房屋过户至案外人李**指定的其妻子名下，上诉人及案外人李**亦未按三方抵顶协议的约定将抵顶房屋的产权变更登记至被上诉人名下，上诉人、被上诉人及案外人李**的该三方抵顶协议已被生效法律文书解除，被上诉人并未实际收取该抵顶房屋所对应的411020元工程款，该笔411020元的债务仍应由上诉人承担给付义务。且根据上述三方抵顶协议的内容可知，上诉人对案外人李**收取抵顶房屋的行为不为被上诉人认可及不能视为被上诉人收取相应工程款一事持认同态度。故上诉人主张涉案抵顶房屋过户至案外人李**指定的其妻子名下构成表见代理，即视为被上诉人已收取抵顶房屋，相应工程款应计入已付款，与事实不符，本院不予采纳。

上诉人主张涉案工程价款中包含环境保护、工程排污、临时设施、文明施工、安全施工、水电费等费用，亦应从上诉人尚欠工程款中扣除，无合同依据，被上诉人亦不予认可，故本院对上诉人的该主张不予采纳。

因被上诉人施工的涉案工程已经交付上诉人使用，故上诉人就其欠付被上诉人的工程款1597286.54元，依法应当承担给付责任。上诉人关于因被上诉人未交付工程技术资料违约在先，上诉人可行使先履行抗辩权拒绝给付工程款及利息的主张，因建设工程施工合同中双方当事人的主要义务在被上诉人一方为按约完成涉案工程的施工并保证工程质量合格，在上诉人一方为按约给付工程价款。交付工程技术资料系合同附随义务，与给付工程款的主要义务并非对等的合同义务，被上诉人未交付工程技术资料的行为不构成上诉人拒绝给付工程款及利息的抗辩事由，故上诉人以此主张其享有先履行抗辩权，于法无据，本院不予采纳。上诉人主张自起诉之日起被上诉人应承担尚欠工程款及借款的利息，合法有据，原审法院予以支持正确，本院予以照准。

综上，上诉人的上诉主张，理由不当部分，本院不予支持。原判计算数额有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持威海市环翠区人民法院（2012）威环民初字第1477号民事判决第二、三、四项，即（二）上诉人江苏天宁**威海分公司于本判决生效后十日内支付被上诉人威海双**限公司借款250000元及利息（自2012年7月25日起至本判决确定履行之日止按中**银行规定的同期同类贷款利率计付），（三）原审被告江苏天**限公司对上诉人江苏天宁**威海分公司的付款义务承担连带清偿责任，（四）驳回被上诉人威海双**限公司其余的诉讼请求；

二、变更威海市环翠区人民法院（2012）威环民初字第1477号民事判决第一项为：上诉人江苏天宁**威海分公司于本判决生效后十日内给付被上诉人威海双**限公司涉案工程价款1597286.54元及利息（自2012年7月25日起至本判决确定的履行之日止按中**银行发布的同期同类贷款利率计付）。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21768元、鉴定费58000元，由上诉人**程有限公司威海分公司、原审被告江苏天**限公司负担78173元，被上诉人**有限公司负担1595元；二审案件受理费19178元，由上诉人**程有限公司威海分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月八日