于**与刘*、深圳市**份有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2014）荣商初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，被告荣成华发**有限公司（以下简称华**司）承建荣成华发·百合湾休闲旅游度假区项目土石方工程，并将该工程分为两个标段，分别发包给深圳市**份有限公司（以下简称深**）、华北**限公司（以下简称华北建设），工程在2013年1月1日开工，深**在2013年7月22日完工，华北建设在2013年9月26日完工。被告华**司尚有工程款2502255.32元未支付给被告深**。被告深**在承包该工程后，被告深**威海分公司与被告刘*签订协议，将全部工程转包给刘*。

被告刘*将部分工程转包给原告实际施工，原告实施了将自有土方挖土装车后运输到指定地点并负责平整、夯实等施工活动。原告共向被告刘*送土方7718车，2013年10月27日原告与被告刘*的工作人员核对了工程量，出具了工程量清单，载明了拉土方车辆车牌号及每车拉土方的次数。之后被告刘*在该清单上写明：“单价15.5元／立方米刘*2014年1月25日”。被告刘*向原告提供了运输土方车辆车箱体积的具体数据（运输车辆车箱的长、宽、高）。以车箱体积计算方量，原告施工的土方为185514.4896方，按单价15.5元计算，总工程款为2875474.59元，被告刘*已经付款506160元，尚欠2369314.59元。2014年3月10日，原告诉至原审法院，要求被告刘*给付尚欠工程款2410412元及利息，被告深圳建安、被告深圳**分公司、被告华**司及华北建设对被告刘*的上述债务承担连带清偿责任。后原告在诉讼过程中撤回了对被告华北建设的起诉，并撤回了部分诉讼请求，要求被告刘*、深圳建安、深圳**分公司、华**司共同支付尚欠工程款1579569元及自起诉之日起的利息。被告刘*以原告计算土方的单价有误，原告诉讼请求数额过高为由提出抗辩；被告深圳建安、深圳**分公司以与原告之间不存在权利义务关系为由提出抗辩；被告华**司以与原告不存在合作关系，不应承担付款义务为由提出抗辩。

另查明，在诉讼中原告与被告刘*就土方方量计算方式各执一词，并且也都未提供充分证据证明各自的主张。在约定不明的情况下也无法协商一致。原审法院向从事土方运输行业的相关人士作了社会调查，通过调查得知通常行业以车辆车箱的体积作为确定每车拉的土方量的依据，如果需要折算系数，则是有特别约定。为了证明土方计算方式，被告刘*提供了为其拉土方的15人的15份书面证明，证明内容为，与刘*约定方量的计算方式为长×宽×（高＋15厘米）×系数。原告对证人证言提出异议，认为证人与被告刘*之间存在利害关系。

在诉讼过程中，被告深圳建安认可尚欠被告刘*的工程款为1579569元。但在原审法庭调查结束后，又提出工地使用的集装箱板房价值37000元、洗车机价值19800元、电缆价值13700元、电费4140元均应由被告刘*负担，但就其上述主张未提供证据证实。

原审法院认定上述事实，有双方当事人的陈述、核算单、调查笔录等相关证据在案为凭。

原审法院认为，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故被告华**司作为荣成华发·百合湾休闲旅游度假区项目土石方工程发包人，被告深圳**分公司、深**安作为转包人、被告刘*作为分包人主体适格。双方当事人争议的焦点问题是被告刘*与原告之间关于土方方量的计算方式及单价应如何确定。由于原告与被告刘*双方未订立书面合同，只有口头约定，且土方计算方式也非司法鉴定范围，故就行业情况原审法院进行了社会调查。经调查了解，土方的计算方式行业通常以虚方即车辆的箱体体积来计算土方量，除非双方有特别约定以实方即用虚方乘以系数来计算土方量。故在没有明确约定的情形下，应当以行业通常的计算方式计算方量，即以车辆箱体体积来计算单车所拉土方方量。被告刘*提供的书面证人证言，因证人未到庭作证，且其证明的内容系其与刘*的约定，该约定内容并不必然说明刘*与原告之间也如此约定，故对该组证人证言不予采信。对于单价，从刘*在2014年1月25日为原告出具的工程量清单上写明单价为15.5元／立方米可以看出，其在工程施工完毕后向原告承诺单价为15.5元，应当认定原告施工的土方单价均为15.5元。虽然被告刘*辩称欠付原告的工程款应当扣除遗漏的土方、平整、铲平等费用，但是未提供证据，故对其辩称不予支持。被告深圳**分公司辩称，被告华**司的工程有二个标段，应当区分原告施工的标段并追加华北建设为被告。虽然该工程分为二个标段，但由于所有施工行为均是针对被告华**司发包的工程，原告作为实际施工人与发包人实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，故被告华**司作为发包方，对作为实际施工人的原告在欠付款项范围内有付款义务，区分标段并不影响被告深圳**分公司的权益，故对其辩称不予采信。被告深圳**分公司已经多次认可欠付被告刘*的工程款数额1579569元，应视为其自认行为。其在法庭调查结束后补充提交书面材料说明欠付工程款中应扣减刘*应支付的材料款项，被告刘*辩称被告深圳**分公司欠付的金额为近3000000元，远超出被告深圳**分公司自认的金额，双方争议较大，故不予一并处理，只认定被告深圳**分公司自认欠付刘*的工程款数额至少为1579569元。由于被告华**司尚有工程款2502255.32元未付给被告深**安，被告深**安也认可欠付被告刘*工程款1579569元，故原告有权要求被告华**司、深**安、深圳**分公司在欠付被告刘*工程款1579569元范围内承担连带清偿责任。被告刘*未及时向原告支付工程款，给原告造成一定经济损失，故原告主张的利息损失，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告刘*于判决生效后十日内向原告于海*支付工程款1579569元；二、被告刘*于判决生效后十日内向原告于海*支付利息（利息自起诉之日即2014年3月10日起以1579569元为本金，按照银行同期贷款利率，计算至判决确定的履行之日止）；三、被告荣成华发**有限公司、被告深圳**份有限公司、被告深圳**份有限公司威海分公司在欠付工程款1579569元范围内对被告刘*的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22550元，保全费5000元，由被告刘*负担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人刘*不服原审法院判决，向本院提起上诉称，其与所有实际施工人之间关于土方量的结算方式均按“实方”数（平箱体高加15厘米计算出“虚方”数后再乘以0.8的紧固系数）结算，故与被上诉人于**之间亦应按“虚方”数计算不合常理；上诉人与被上诉人口头约定土石方单价为14元／立方米，应据此结算土石方工程款；上诉人与被上诉人之间并未就涉案工程价款进行最终结算，故不应给付被上诉人利息；此外，原审判决案件受理费数额有误，应予调整。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人于**答辩称，上诉人提出的以“实方”数确认工程量的方式无双方约定，亦非行业惯例或交易习惯，无权以此约束被上诉人，应按照行业惯例“虚方”数进行结算。请求依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人辩称

原审被告深圳市**份有限公司答辩称，原审法院未查清欠付被上诉人工程款的数额，以原审被告深圳建安欠付上诉人工程款的数额为准，没有法律依据。请求撤销原判，依法改判。

原审被告深圳市建安**威海分公司答辩称，被上诉人并非施工合同实际施工人，而系计件劳动者，上诉人与被上诉人之间的权利义务与其无关，其已经全部支付工程款，请求撤销原判，依法改判。

原审被告荣成华发**有限公司答辩称，其已经暂扣原审被告深圳建安的工程款1573569元，并将根据生效法律文书的要求给付工程款。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，双方当事人讼争焦点主要为涉案土石方方量及工程价款分别以何种标准计算的问题。关于涉案土石方方量的计算标准，市场上存在“虚方”及“实方”二种，“虚方”即车辆的箱体体积，“实方”即以车辆的箱体体积乘以一定的紧固系数，因不同种类的土石方其相应的紧固系数亦不同，故以“实方”计算土石方方量时，需作出特别约定。本案中，双方当事人对涉案土石方方量的计算标准未有书面约定，诉讼中亦不能协商一致，则按照交易习惯应以“虚方”计算。上诉人主张与被上诉人口头约定按“实方”计算土石方方量，被上诉人予以否认，上诉人亦未提交充分证据证实，本院不予采纳。即使上诉人与第三人均约定以“实方”计算土石方方量，但在被上诉人不予认可的情形下，不能以此标准约束被上诉人。故上诉人主张应以“实方”（平箱体高*15厘米计算出“虚方”数后再乘以0.8的紧固系数）的标准计算与被上诉人之间产生的工程量，证据不足，本院不予采纳。关于涉案工程土石方量的单价问题，上诉人于2014年1月25日已书面确认价格为15.5元／立方米，现其主张口头约定单价为14元／立方米，被上诉人对其主张不予认可，上诉人亦未提交充分证据证实，本院不予采纳。据此，原审法院认定上诉人尚欠被上诉人工程款2369314.59元正确，本院予以照准。被上诉人起诉状中要求上诉人给付工程款2410412元及利息，后于诉讼过程中变更诉讼请求为要求上诉人给付工程款1573569元及自起诉之日计算的利息，系其对自己权利的处分，本院予以支持。

综上，上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。因被上诉人原审中已变更诉讼请求，根据其诉请标的额，应预售案件受理费18962元，原审判决中案件受理费的数额有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费18962元、诉讼保全费5000元，由上诉人刘*负担；二审案件受理费18962元，由上诉人刘*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十三日