丁**诉赵**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人丁**因与被上诉人赵**建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2014）岚*一初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2011年11月23日，丁**作为发包人（甲方）、赵**作为承包人（乙方）签订施工协议，约定：“一、工程概况：1、工程名称：海德沿街2、工程地点：安东卫3、工程内容：三层框架结构，局部四层。二、主体框架工期35天（因停水、停电超过2h，雨天及不可抗拒的自然因素，甲方的任何原因造成的耽误工期相应顺延），超工期一天罚款5000元。三、质量标准：合格。四、承包范围：土建工程，承包人工费。五、工程造价：工程人工费承包价款：按建筑面积计算280元／㎡（开票）……六、乙方承包项目：从基础垫层开始主体砌筑，内外墙抹灰（外墙毛墙、内墙挂皮灰），屋面保温做制沙灰抹完一遍为止，一层地面砼垫层毛*，二三层均抹浆找平层，一遍厚度3厘米左右毛*，门前台阶处理到夯实为止，周围散水。（注：以上内容外项目均不在乙方承包内）……十一、该工程的一切税费缴纳，及本工程所有参检费用由甲方承担。”庭审中，赵**主张自2011年11月25日开始施工，丁**主张自2011年11月21日开始施工，但均未提交证据加以证实。该工程的主体框架于2012年1月1日封顶竣工。2012年5月1日赵**将该工程交付丁**。庭审中，赵**、丁**均认可，赵**施工的建筑面积为2160平方米，工程总价款为604800元。庭审中，丁**主张赵**拖延工期、工程质量不合格、应承担水电费支出，但均未提交相应证据加以证实，亦未得到赵**认可。

另查明：赵**、丁**均未取得建设工程施工资质。工程建设期间及交付后，赵**使用丁**雇佣的工人，欠丁**工人劳务费13500元，丁**为赵**垫付模板租赁费65000元，丁**于2012年10月1日代赵**向王**偿还借款本息11600元。赵**于2011年12月9日收到丁**支付的工程款90000元、2011年12月20日收到工程款90000元、2011年12月29日收到工程款50000元、2011年12月31日收到工程款50000元、2012年1月20日实际收到工程款45000元，2013年端午节收到1500元、中秋节收到13000元，以上赵**收到丁**支付的工程款共计339500元。庭审中，赵**、丁**均认可将赵**应给付丁**的上述工人劳务费、模板租赁费、代为偿还的借款本息计入丁**给付赵**的工程款，计入后丁**共给付赵**工程款429600元，尚欠175200元。庭审中，赵**主张工程款逾期利息自2012年5月1日起，以150000元为本金，按中**银行同期贷款利率计算至丁**实际履行完毕之日止。此外，赵**另主张丁**应给付延长模板使用时间额外产生租赁费损失10000元、因模具丢失未及时结算登记增加的损失10000元、变更建设项目增加的工人劳务费18000元，但赵**并未提交证据加以证实，亦未得到丁**的认可。丁**主张曾于2012年农历4月20日给付赵**工程款50000元，仅有其一方陈述，未提交证据证实，亦未得到赵**认可。

原审法院于庭前对涉案工程发包人山东**有限公司设备动力部经理李**制作调查笔录一份，李**在笔录中陈述，涉案工程是由其以个人名义代表山东**有限公司发包给丁**，后丁**又转包给赵**，该工程建筑面积为2160平方米，主体于2012年1月1日封顶竣工，丁**于2012年“五一”国际劳动节前后将工程交付发包人，并经过山东**有限公司相关人员验收合格。

还查明：原审法院根据赵**申请于2014年1月24日依法作出（2014）岚*一初字第228-2号民事裁定书，裁定将丁**的债权150000元予以冻结。

原审认定上述事实的证据有当事人陈述、施工协议、收据、借据、调查笔录、民事裁定书等。

一审法院认为

原审法院认为：从事建筑活动的建筑施工企业应在取得相应资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案赵**、丁**均未取得建设工程施工资质，依据相关法律规定，其签订的建设工程施工协议无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据赵**、丁**陈述，结合对工程发包人李**的调查，足以认定该工程已于2012年5月经发包人验收合格，故对赵**要求丁**支付剩余工程价款的诉讼请求，应参照协议约定依法予以支持。根据赵**、丁**陈述及赵**向丁**出具的收到条，以及赵**使用丁**工人欠丁**的人工费、丁**为赵**垫付的模板租赁费、代赵**偿还借款本息等事实，足以认定丁**尚欠赵**工程款175200元的事实。工程施工完毕并经验收合格后，丁**负有及时足额支付工程价款的义务。丁**未及时支付工程款给赵**造成的利息损失，在赵**、丁**对付款日期和逾期利息没有明确约定的情况下，应自工程实际交付之日起，参照中**银行同期贷款利率赔偿赵**利息损失。赵**主张逾期利息自2012年5月1日起，以150000元为本金，按中**银行同期贷款利率计算至丁**实际履行完毕之日止，不违反双方约定及相关法律规定，原审法院依法予以确认。赵**还主张丁**应支付赵**延长模板使用时间额外产生租赁费10000元、模具丢失未及时结算登记增加损失10000元、变更建设项目增加人工费18000元的诉讼请求，仅有其一方陈述且未提交相关证据加以证实，亦未得到丁**的认可，故对该诉讼请求，原审法院不予支持。丁**关于赵**尚未依协议完成该工程的辩称，依据赵**、丁**协议第六条约定，丁**所列未完工部分并不在赵**承包施工范围内，且丁**亦未提交证据加以证实，赵**对此亦不予认可，故对丁**该辩称，原审法院不予采信。丁**辩称赵**工程质量不合格、赵**拖延工期、赵**应支付相关水电费、丁**曾于2012年农历4月20日支付赵**工程款50000元，仅有其一方陈述，未提交证据加以证实，亦未得到赵**认可，故对丁**上述辩称，原审法院亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、丁**于判决生效之日起七日内给付赵**工程款175200元及利息（自2012年5月1日起，以150000元为本金，按中**银行同期贷款利率计算至丁**实际履行完毕之日止）。二、驳回赵**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4435元，财产保全费1270元，共计5705元，由丁**负担。

上诉人诉称

上诉人丁**不服原审判决，上诉称：一、原**院认定事实不清。1、原**院对赵**承包的工程范围认定错误。根据赵**提交的“施工协议书”第六条，乙方承包的项目包括主体砌筑、内外墙抹灰、洒水等。丁**在原审中也提出砌块（砌筑）、2-4层地面抹灰、洒水等项目没有完工，但是原**院却认为这些项目并不包括在该协议书第六条中。2、原**院利息计算错误。首先丁**对原**院认定的工程欠款数额并不认可，其次即使按照该欠款数额计算利息，本金数额也是错误的。根据原审中赵**、丁**双方承认的事实，合同完工、合格后工程总价款为604800元，合同约定留5%的保修金一年后付清，原**院认定工程交付时间为2012年5月1日，利息的计算是按照2012年5月1日起算的。保修金的数额根据合同计算为30240元，175200元减去30240元为144960元，而原**院认定的本金为150000元。二、原**院适用法律错误。原**院适用“法释（2004）14号”第十八条的规定计算利息，其前提条件是赵**将工程按照合同约定全部完工并且合格。但是原**院在认定赵**承担的工程范围时，将合同中明确约定的应由赵**负责施工的项目认定为不在赵**承包施工范围内，导致赵**实际完工的工程量不确定、完工的时间不确定，最终致使工程价款无法确定。对于施工内容变更，双方没有结算的施工合同，利息计算没有依据。丁**后对上诉意见补充为：一、原**院对赵**是否拖延工期认定错误。原审认定涉案工程主体框架完工日期为2012年1月1日，按照赵**主张的开工日期2011年11月25日，实际施工天数共计为38天，赵**仍然超过3天，原**院却不予认可。二、对于水电费的支付问题原**院认定不符合实际情况。涉案工程的实际施工人是赵**，对于现场用水、用电如果在合同中有明确约定，应当根据合同约定履行，合同中没有约定或者约定不明确则应当由实际使用人负担，而原**院认为丁**未提交相关证据加以证实，认为该费用不应由赵**承担。三、对于工程质量是否合格问题，原**院认定错误。原审对工程承包范围认定错误，将本应由赵**进行施工的部分错误地认定为不在合同约定的施工范围内。原**院认定工程合格是以发包人验收为依据，但是发包人验收的工程是丁**交付的，只能证明丁**交付了合格工程，而不能以此推定赵**交付了完整、合格的工程。四、税金应当予以扣除。合同约定赵**开票，并且在实际履行合同过程中甲方在工程款中已将税金予以扣除，因此工程施工合同产生的税金应当由赵**承担。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，一二审诉讼费用由赵**承担。

被上诉人辩称

被上诉人赵**答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回丁**的上诉请求。

本院查明

本院经审理查明的事实和证据与原审一致。

本院认为

本院认为：丁**、赵**作为自然人，均不具备建设工程施工资质，故双方签订的施工协议书违反了法律、行政法规的强制性规定，建设工程施工合同无效。经原审法院对涉案工程的建设方进行的调查，涉案工程已经建设方验收，且所有工程均已完工，各方对涉案工程建筑面积为2160平方米均无异议，故赵**请求丁**参照合同约定每平方米280元支付工程价款，应予支持。

丁**主张赵**未按合同约定完成所承包的工程、不能认定赵**向丁**交付了完整、合格的工程，但涉案工程已经建设方验收均已完工并合格，丁**未提供证明其上述主张的证据，承担举证不能的不利后果。

丁**主张涉案工程水电费应由赵**承担，但丁**未提供证据证明赵**应承担的水电费数额、丁**是否替赵**垫付了相关费用，亦应承担举证不能的不利后果。

对于涉案工程的税金，丁**与赵**签订的施工协议书第十二条约定，该工程的一切税费缴纳及本工程所有参检费用由甲方（丁**）承担，故对丁**要求赵**承担税金的上诉请求不予支持。

对于涉案工程是否逾期、若工程逾期赵**应承担何种违约责任，属于反诉范围，不属于当事人依据法定事由来对抗债权人行使请求权、使自己可以少履行或不履行义务的抗辩事由，丁**未提起反诉，对该主张本院不予审理。

对于应付工程款利息的计算，涉案工程造价为604800元，丁**尚欠赵**工程款175200元，按照双方合同约定，质保金30240元（604800元×5%）一年内付清，故2012年5月1日丁**应付工程款数额为144960元，剩余质保金30240元应于2013年5月1日支付。原审以150000元为本金自2012年5月1日起计算利息不当，本院予以变更。丁**应向赵**支付的利息应计算为，以144960元为基数自2012年5月1日计算至2013年4月30日；以150000元为基数自2013年5月1日至法院确定的付款之日，逾期付款应当加倍支付迟延债务利息。

综上，原审认定基本事实清楚，审判程序合法，但确定丁**应付利息时计算基数不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持日照市岚山区人民法院（2014）日民一终字第228号民事判决第二项及诉讼费负担部分。

二、变更日照市岚山区人民法院（2014）日民一终字第228号民事判决第一项为：上诉人丁**于判决生效之日起七日内给付被上诉人赵**工程款175200元及利息（以144960元为基数自2012年5月1日计算至2013年4月30日；以150000元为基数自2013年5月1日计算至法院确定的付款之日，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费3804元，由上诉人丁**负担3704元，由被上诉人赵**负担100元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十八日