陕西强**限公司与山东广**限公司、山东德州**理委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告陕**有限公司（以下简称陕**公司）与被告山东广**限公司（以下简称山**公司）、山东德州**理委员会（以下简称运河管委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陕**公司的委托代理人熊**、谢*，被告山**公司的委托代理人张*到庭参加诉讼，被告运河管委会经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：原告与被告于2011年4月2日正式签订《建设工程施工合同》（以下简称合同），合同约定德州市芦庄小区1-6号楼工程，由被告发包给原告建设施工。合同签订后，原告依照合同约定及时施工，但被告多次违反合同约定，使原告不能入场施工，造成误工损失185万元，被告已承担3-5月份误工损失45万元，还应支付140万元。2011年7月5日原告入场施工，被告又多次不按合同约定支付工程进度款，造成原告停工45天，按照合同约定，被告应当按照工程总造价（3321万元）的日2‰承担违约责任。原告按照每天6万元的标准向被告主张违约金，共计270万元。另外该工程已于2012年完工并通过验收，被告累计欠原告工程款2199万元，不包括99万元工程维修保证金，并承担从工程竣工验收完成之日起至履行完毕期间的利息损失。依据《中华人民共和国合同法》第286条的规定，原告对其承建的建筑工程享有优先受偿权。

原告**公司在庭审中将对本金的诉讼请求变更为21800757.03元。

综上所述，请求判令：1、被告支付原告工程款21800757.03元及至给付时的利息。2、被告支付原告停工违约金270万元，误工损失140万元。3、原告享有芦庄小区1-6#楼及商业开发部分优先受偿权。

被告辩称

被告**公司辩称：根据事实及法律依据，被告并不欠原告工程款，原告至今也未向被告说明欠付工程款的依据及计算方式，同时根据我方财务查询及双方所签合同，扣除基础工程及桩基等费用，我方已超额支付。根据相关工程监理日志及客观存在的事实，我方依照合同履行了按进度拨款的义务，不应承担违约金及误工损失，请求驳回原告的诉讼请求。

被告运河管委会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

本院查明

经审理查明：2010年9月1日，被告运河管委会（甲方）与被告**公司（乙方）签订《德州市运河经济开发区芦庄片区开发建设协议》，约定由甲方提供约450亩土地，其中150亩左右用于安置，300亩左右作为开发用地，并约定了双方的权利义务。2011年4月2日，原告与被告**公司双方签订《建设工程施工合同》，双方签订合同的委托代理人分别为周*、王**，合同约定价款为“约贰仟肆佰万元”。合同通用条款部分第24条对工程预付款约定：……预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。第26.4规定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成分期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第33条第2款约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。……第33条第3款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。第33条第4款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。合同专用条款部分第35条第1款约定：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：每日支付总造价的2‰违约金；本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：每日支付总造价的2‰违约金。合同签订后，原告进场施工，因为被告**公司的原因造成误工，原告与被告**公司于2011年11月21日签订协议，内容为：关于芦庄安置小区1#～6#楼3月～5月份工程误工问题，经建设单位和施工单位双方共同商定：机械费人工费等费用，建设单位承担费用计肆拾伍万元整。2011年8月8日，因被告**公司没有按进度拨付工程款，原告向被告**公司出具《停工报告》，要求其尽快拨付第一次进度款差额200余万元，否则将于八月十日起停工。2011年9月19日，原告就第二次进度款事宜向被告**公司发出《工作联系单》，要求其按时拨付。2011年10月20日，原告向被告**公司发出《请款报告》，要求其拨款350万元。被告**公司提交的证据证明其已向原告付款20927462.85元，其中包括45万元误工费，应当认定其实际支付工程款20477462.85元。

被告**公司代原告向滨州某公司付桩基款130万元，但没有提交相应证据；向王**付基础工程款1795561.3元，只提交了王**出具的收据，没有提交证据证明王**与原告**公司之间有合同或者合作等关系。

原告在涉案工程竣工后进行了结算，被告山**公司在2012年9月中旬之前收到了原告的《预结算汇总表》并交德州市开发区金龙工程造价咨询销售部进行评估。根据原告的申请，本院对德州市开发区金龙工程造价咨询销售部经理赵**进行调查，赵**称，山**公司在2012年底或2013年初委托其对芦庄小区1-6号楼工程造价进行评估，但因为其没交评估费，评估工作中止。现芦庄小区1-6号楼已有部分村民入住。

本案开庭审理之后，本院通知被告山**公司按照合同约定的取费标准对芦庄小区1-6#楼的工程造价进行结算，被告山**公司提交了《结算书》，造价为25874518.82元，原告质证认为其中存在很多不符合合同约定之处，该结算书没有按照合同约定进行结算。

对原告主张的停工违约金、误工费无证据证实。

另查明，被告运河管委会与原告无任何法律关系。

以上事实有原告及被告提交的证据、本院调查笔录、开庭笔录在卷证实。

本院认为

本院认为：原告与被告**公司签订《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违背相关法律规定，应认定为有效合同。合同签订后，原告即入场施工。工程竣工后，原告将《预结算报告》交被告**公司，被告**公司在合同约定的28天内既没有确认也没有提出修改意见。在本案开庭审理之后，本院要求被告**公司按照合同约定的一类取费标准对芦庄小区1-6#楼进行工程结算，但其提交的结算书中存在许多与合同约定不符之处，且对不符之处未提出计算的合理依据，故对被告**公司的《结算书》不予采信。涉案工程造价应以原告提交的芦庄小区1-6号楼的《预结算报告》确定的工程造价33021399元来认定。被告**公司已付款20477462.85元，尚欠12543936.15元。被告**公司称向王**代付1795561.3元，应从工程款中予以冲减，从《建设工程施工合同》看，王**是被告**公司签订合同时的委托代理人，与原告没有任何关系，被告**公司也没有证据证明王**与原告有其他关系，对被告**公司称代原告向王**付款本院不予采信；对被告**公司称代原告向滨州某公司付款130万元，因其未提交任何证据，对此抗辩亦不予采信。

庭审中，原告申请证人谷**、黄**出庭，证明于2012年9月上旬或者中旬，将原告方编制的《预结算报告》交被告山**公司的刘**经理，山**公司后将该报告交德州市开发区金龙工程造价咨询销售部进行工程造价评估，因为没交评估费，评估工作中止。就本案来说，原告方请求支付利息宜从2012年10月20日起，按中**银行同期贷款基准利率计算。原告提交的双方于2011年11月21签订的《协议》，约定了由被告山**公司承担45万元因误工产生的机械费、人工费等费用，被告山**公司已实际支付，原告另主张的停工违约金及误工费无证据证实，本院不予保护。

原告请求判令对芦庄小区1-6号楼享有优先受偿权，本工程竣工时间为2012年8月24日，原告起诉时间为2013年10月10日，已超过了6个月的行使优先受偿权的期限，对原告请求对芦庄小区1-6#楼及商业开发部分享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。运河管委会与本案原告没有任何法律关系，故在本案不应承担责任。

综上所述，原告按照合同约定完成了施工，被告山**公司没有按约定付款，应向原告偿付工程款12543936.15元及利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、第一百一十二条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：

裁判结果

一、被告山东广**限公司偿付原告陕西强**有限公司工程款12543936.15元及利息（自2012年10月20日起按照中**银行同期贷款利率计算至本判决生效时止）。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费176250元，由被告山**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年八月一日