山东**限公司与山东大**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东大**发有限公司（以下简称大自然公司）与被上诉人山东**限公司（以下简称东**司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省莘县人民法院（以下称一审法院）于2104年11月5日作出（2014）莘民一初字第850号民事判决（以下称一审判决）。大自然公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月8日开庭审理了本案。上诉人大自然公司的法定代表人陈上校、委托代理人张**，被上诉人东**司的法定代表人杜**、委托代理人马**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

东**司在一审中起诉称：该公司于2011年9月15日与大自然公司签订钢构承建施工合同，并依约建造完毕各项工程。在大自然公司支付部分工程款后，剩余工程款不再支付。请求一审法院判令大自然公司偿还欠款484938元及利息，利息按照逾期支付工程款分段计算。

一审被告辩称

大自然公司在一审中答辩称：东**司承建的工程严重超过工期，存在严重的质量问题，并且未按合同约定向其提供图纸，请求法院依法驳回东**司的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年10月7日，东**司与大自然公司于大自然公司处签订《工矿产品加工定做合同》，合同约定：“一、生物肥车间144米×39.04米总计1215526元……。二、质量标准、供货方对质量负责的条件期限：1年内出现制作方面的质量问题，乙方3日内免费维修。……八、结算方式及期限：预付30%，所有材料到齐后支付30%，安装完工甲方验收合格签字后支付30%，留质保金3个月后付清10%。……九、乙方提供完整的钢结构厂房图纸两套或设计图纸电子版；……发货期45天内安装完成……。”合同签订后，东**司按约定为大自然公司进行施工，大自然公司支付工程款864700元，剩余工程款350826元未支付。

一审法院另查明，东**司为大自然公司所建生物肥车间没有进行竣工验收，但大自然公司已经使用。2014年10月27日大自然公司向该院提出质量鉴定申请，要求对工程质量进行鉴定，经该院审查，于2014年11月11日向大自然公司下达不准予鉴定通知书。

一审法院再查明，东**司审理中主张大自然公司办公楼楼顶屋面及磅房彩钢建设也是由东**司提供的材料，并提供出库清单，但出库单上未标明价格。对于出库单上收货人签名，大自然公司认可系其公司员工签字。

一审法院认为

一审法院认为：双方当事人之间签订的《工矿产品加工定做合同》权利义务关系明确，大**公司理应按照合同约定支付相应的价款，故对于东**司要求大**公司支付生物肥车间工程价款的请求依法应予支持。大**公司辩称工程存在质量问题，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”故对大**公司辩称生物肥车间存在质量问题不予认可。对于办公楼楼顶彩钢及磅房彩钢，双方当事人之间系买卖合同关系，与本案不是同一法律关系，东**司可以另行主张权利。关于利息问题，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”鉴于双方当事人对所欠工程款利息支付没有约定，应按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。对于工程款应支付时间，东**司未提供证据证明，合同约定不明确，双方之间也没有竣工结算文件，故应自东**司起诉之日起计算利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条及上述司法解释之规定判决：1.大**公司于判决生效后三日内支付东**司工程款350826元及利息（利息自2014年4月10日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至本院确定还款之日止）。2.驳回东**司的其他诉讼请求。案件受理费6563元，财产保全申请费2274元，共计8837元，由大**公司承担。

上诉人诉称

大自然公司不服一审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：（一）一审判决认定事实不清，证据不足，对相关工程款项应扣除而未扣除。具体为：1、“西头部分墙体”未封闭，这个工程实质上未完成，应予扣除13710.80元的工程量。2、工程没有进行除锈，没有达到合同要求的sa2.5的级别，要求按照聊城建筑定额管理站定额计算工程款标准进行扣除。3、东**司未履行相关工程资料移交和验收手续，应扣除图纸7000元、验收组织费8000元、工程资料费11243.52元。4、东**司未提供结算书和税票，按照税收5%计算应扣除60777.63元。以上四项（不含除锈费用）至少应该扣除13710.80＋7000＋8000＋11243.52

＋60777.63＝100731.95元。（二）一审程序错误。一审判决书的制作日期是2014年1月5日，处理上诉人鉴定申请的通知书制作日期是2014年1月10日，超出了判决书的日期。判决书中第三页又叙述为“2014年12月11日向被告下达不准予鉴定通知书。”一审判决是在没有解决程序和实体问题情况下的错误判决。（三）一审违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。依据民诉法第七十六条的规定，一审中该公司依法提出鉴定申请，是法律赋予的权力。该规定没有给予审判机关剥夺当事人申请鉴定的选择。虽然（2014）莘民初一字第850号通知书引述了《建设工程司法解释》第十三条的规定，但是本条规定的实质是限制“主张权利”，而不是“鉴定”，显属违法。通知书的错误在于限制了通过鉴定发现隐患，不利于合同约定的工程维护以及分清责任。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，请求：1.依法撤销（2014）莘民初一字第850号民事判决；2.依法改判或发回重审；3.上诉费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

东**司服从一审法院判决，其针对大自然公司的上诉理由答辩称：（一）上诉人所称“西头部分墙体”未封闭这一事实确实存在，但是造价和承建范围在《轻钢结构厂房造价表》中有明确规定，未封闭的原因为工程本来就不在双方约定的施工范围内。（二）组织验收等义务均为施工方，被上诉人不承担该义务。一审法院已经认定工程未进行竣工验收，既然没有相关验收活动，就没有产生相关费用，也就不用扣除。（三）上诉人称工程“没有除锈”完全是歪曲事实。任何金属表面如需喷漆的，必须进行除锈工艺，否则根本无法喷漆，这是行业常识。既然被上诉人已经喷漆，就必然进行了除锈。（四）上诉人称被上诉人没有提供发票，颠倒了支付工程款和出具发票的顺序，上诉人只有支付了款项后被上诉人才能出具发票。（五）法院有权力决定是否以法院名义对外委托鉴定。并且任何司法鉴定必须具备相应的客观条件，本案中上诉人在实际使用钢构车间两年后又提出鉴定申请，已经不具备客观条件，一审不准予其鉴定申请是客观、公正、科学的。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，请法庭依法维持一审判决。

本院查明

本院经审理查明，对大自然公司主张的“西头部分墙体”未封闭部分，该部分工程量并不在双方约定的施工范围内，也不在东**司一审主张权利的范围内。为查明这一事实，本院当庭组织双方当事人结合轻钢结构造价表进行了测算，对此事实双方当事人已经一致认可。

本院另查明，东**司在一审就税金款项主张权利时，并未向大自然公司出具相关税票。对此事实双方当事人一致认可。

本院又查明，（2014）莘民初一字*850号通知书制作日期为2014年11月10日，判决书制作日期为2014年11月5日，一审判决书第三页叙述“2014年12月11日向被告下达不准予鉴定通知书”，通知书与判决书均于2014年12月22日送达大自然公司。对此事实有相关卷宗材料在案佐证。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：本案的焦点问题为：1.西头部分墙体未封闭的工程量应否从一审法院认定的工程欠款中扣除；2.验收组织费、工程资料费、图纸费应否从一审法院认定的工程欠款中扣除；3.因东**司未提供税票相关税金款项应否从一审认定的工程欠款中扣除；4.一审法院是否剥夺大自然公司申请鉴定的权利；5.一审程序是否存在问题。

关于西头部分墙体未封闭的工程量应否从一审法院认定的工程欠款中扣除的问题。本院认为，鉴于双方当事人已经一致认可该未完成工程量并不在东**司主张权利的范围内，对上诉人要求扣除的上诉请求不应予以支持，一审判决并无不当。

关于验收组织费、工程资料费、图纸费应否从一审法院认定的工程欠款中扣除的问题。本院认为，根据双方签订的轻钢结构厂房造价表显示，此三项费用并未在东**司一审主张权利的范围内，而上诉人在一审中也并没有对此三项费用明确提出予以抵扣的权利主张，并且被上诉人在二审中也不同意调解，因此上诉人该项主张不属于本案二审实体审理范围，可以另行起诉解决。

关于因东**司未提供税票，相关税金款项应否从一审法院认定的工程欠款中扣除的问题。本院认为，根据双方当事人签订的轻钢结构厂房造价表显示，税金构成了工程造价的一部分。对税金价款，东**司作为法定纳税义务人和权利主张方，只有依法缴纳了该项税款，并提交有效税票，才能就该项欠款向大自然公司主张。在东**司不能提交相关税票时，大自然公司有权拒绝支付该项费用。因此，上诉人要求被上诉人提交税票的请求成立，本院予以支持。一审法院在没有审查东**司是否提交税票的情况下，直接依据造价表约定的税金数额判处上诉人承担此项欠款费用，属于认定事实错误，应予改判。

关于一审法院是否剥夺上诉人申请鉴定的权利问题。上诉人主张《建设工程司法解释》第十三条规定的实质是限制主张权利，而不是鉴定。本院认为，上诉人申请对工程质量问题进行鉴定的目的就是为了主张其权利，鉴于上诉人认可其在没有经过验收合格的情况下已经使用工程，依据《建设工程司法解释》第十三条的规定，一审即使准许其鉴定申请上诉人也无法主张相关权利，再准予鉴定已没有意义。故对其主张不应当予以支持。基于同样理由，对于上诉人提出的被上诉人工程除锈没有达到相关级别应予抵扣相关工程价款的问题，因该问题属质量问题，亦不应予以支持。同理，上诉人在二审期间提出的相关鉴定申请也不应准许，对不准许上诉人相关鉴定申请的决定，本院已经向双方当事人进行了告知。

关于一审程序是否存在问题。本院认为，一审判决书叙述的通知书下达日期与通知书落款日期及实际送达日期上存在不一致，确有不当，应予纠正。同时本院也认为：第一、虽然落款显示通知书制作日期在判决书制作日期之后，但一审判决书送达日期与通知书送达日期均为同一天，系同一天生效；第二、从一审判决书表述看，一审在作出判决前已经也考虑到了上诉人申请鉴定的事实。综上两点，本院认为该程序瑕疵并未对上诉人权利造成实质侵害，也未构成严重违反法定程序。

综上，一审对部分案件事实认定不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条第一款、第三百二十八条第一款的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销山东省莘县人民法院（2014）莘民一初字第850号民事判决；

二、山东大**发有限公司于本判决生效后十日内支付山东**限公司工程款294551.63元（不含税金）及利息（自2014年4月10起至本判决确定的还款之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；

三、山东大**发有限公司于山东**限公司向其交付依法开具的税票之日起十日内，按照实际缴税金额向山东**限公司支付税金欠款及利息（自提交税票次日起至本判决确定的还款之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；

四、驳回山东**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6563元，财产保全申请费2274元，共计8837元，由山东**限公司承担3469.40元（已缴纳），山东大**发有限公司承担5367.60元（于本判决生效后7日内缴纳）。

二审案件受理费6563元，由山东大**发有限公司承担5510.26元（已缴纳），山东**限公司承担1052.74元（于本判决生效后7日内缴纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十八日