单**、吴**与茌平县振兴街道办事处赵**村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人单**、吴**因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2015）茌民一初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：原告单**、吴**均为茌平**办事处赵庄村（又名赵梆子村）村民。茌平**办事处赵庄村居民回迁楼按照设计建造9幢。2013年5月，茌平县城**资有限公司（作为发包人）与聊城正泰**工程有限公司（作为承包人）就茌平**办事处赵庄村民回迁楼工程好运馨苑小区的室外工程签订了《室外工程施工合同》，承包内容为：路面硬化（含铺装）包括主要道路（包括南北走向和东西走向主干道）及楼前楼后（距离楼体3米范围内）硬化，铺路，铺装。

2013年11月，被告赵**村委会原法定代表人单*（原告单**之兄）与该村两委成员商量后，为改善村民停车和方便居住，将原来设计中的绿化带以及楼侧的路面硬化工程以赵**村委会的名义以口头形式发包给了原告单*、吴**，赵**村委会所发包给原告的工程均不在茌平县城市综合开发建设投资有限公司招投标范围内。二原告承包后，于2013年11月份施工一小部分。2013年底，二原告通过茌平县**有限公司的齐**找到茌平县**有限公司，茌平县**有限公司的预算员根据二原告提供的《工程说明》出具了《工程预（结）算书》，二原告出具的工程说明内容为“一、砼路面共计陆*零陆拾平方米（6060㎡）二、路面做法：①素土夯实②三七灰土15cm厚③C25砼厚10cm，随打随压光，按规定割缝证明人：吴**单**”。茌平县**有限公司出具的《工程预（结）算书》预算结果内容为“工程名称：地面商砼路面建筑面积：6060平方米建设单位：赵**村委好运馨苑工程造价：479104.81元工程类别：三类工程单方造价：79.0602元／平方米施工单位：单**、吴**编制单位（盖章）：茌平县**有限公司（加盖预算员印章）”。被告赵**村委会原负责人单*从未参与该预（结）算结论的整个过程。茌平县**有限公司没有派员到施工现场，后来具体如何施工茌平县**有限公司也不知情。至2014年4月左右，二原告又开始施工，至2014年5月下旬完成了相关施工。现茌平县振兴街道办事处赵**村民已入住该小区。

另外，二原告为茌平县振兴街道办事处赵庄村好运馨苑小区6号楼前、1号与9号楼后、8号楼西垫土方359车，每车23元，共计垫土方款8257元。该土方款被告一直未付。

2014年10月25日，被告赵**村委会原法定代表人单*找到时任该村文书的单**，要求单**出具证明，单**根据单*的要求书写了内容为“证明条今欠到单**、吴**承包赵**村好运馨苑商砼路面工程款479104.81元，大写肆拾柒万玖仟壹佰零肆元八角壹分。因临近两委换届，特写证明条，待城建投公司拨款后偿还。特此证明赵**好运馨苑2014.10.25号”的欠据，再出具了内容为“证明条今欠单**、吴**垫土（6号楼前、1号与9号楼后、8号西）共359车，每车23元，共计款8257元，大写捌仟贰佰伍拾柒元整。赵**好运馨苑2014.10.25号”的欠据，单*当场在该2份欠据上签名。后单*在该2份欠据上加盖了中共茌**办事处赵**村支部委员会的公章和被告赵**村委会的公章。

在诉讼中，本院根据原告的申请，经调查茌平县城**资有限公司，该公司证实，振兴办事处赵庄村好运馨苑小区室外主要路面包括南北路和东西路，楼前楼后各3米的主路均由该公司通过招投标施工，工程价款暂由该公司支付，其他路面（包括原设计中的绿化带及楼中间部分）是被告为改善村民停车和方便居民生活，由被告自行决定并安排施工，不在工程设计范围。原告提供的赵**好运馨苑平面图与本院调取的赵**好运馨苑平面图完全吻合。

在诉讼中，原告为证实其主张，申请时任被告法定代表人的单*出庭作证，单*称，二原告所承包的工程不在茌平县城**资有限公司招标施工范围内，该工程款应由被告支付，原告提供的《工程预（结）算书》系在原告完工后由被告村委会和二原告共同委托茌平县**有限公司所做的结算，被告应按照该《工程预（结）算书》的结论支付工程款项。

在诉讼中，原告主张二原告所承包的工程不在茌平县城**资有限公司招标施工范围内，该工程款应由被告支付，原告提供的《工程预（结）算书》系在原告完工后由被告村委会和二原告共同委托茌平县**有限公司所做的结算，被告应按照该《工程预（结）算书》的结论支付工程款项。本院为查明案件事实，依职权就原告提供的《工程预（结）算书》调查了茌平县**有限公司，该公司副经理李**证实，原告提供的《工程预（结）算书》系工程预算，而非结算书，系二原告自己于2013年口头委托该公司制作了该《工程预（结）算书》，当时被告赵**村委会有关人员并未参与。二原告对此并无异议。

在诉讼中，本院根据原告的申请依法将被告赵**村委会所有的在茌平沪农商村镇银行账号为63×××64的存款和在中**行账号为62×××55（名为单*）的存款予以冻结。

一审法院认为

原审法院认为：建设工程施工合同应采用书面形式，本案被告赵**村委会为改善村民停车和方便居住，将好运馨苑小区原来设计中的绿化带以及楼侧的路面硬化工程以赵**村委会的名义以口头形式发包给了原告单**、吴**，并未违背法律和行政法规的禁止性规定，双方所订立的口头合同为有效合同。而合同一经订立，即对双方当事人产生法律约束力，在二原告施工完成后，被告应依法支付二原告相关的工程款。

而本案所涉绿化带以及楼侧的路面硬化工程的工程款，因二原告所提供的《工程预（结）算书》系工程预算，而非结算，且二原告所主张的《工程预（结）算书》系在工程完工后由原、被告共同委托茌平县**有限公司制作，这明显与事实不符，且原、被告并未在订立合同时，特别约定按照工程预算支付工程价款，且二原告未能提供原被告在工程完工后双方已经进行相关结算的证据，因此，原告根据被告赵**村委会原法定代表人和文书所出具的欠据向被告主张权利明显存在瑕疵。故本院认为，原告所提供的被告赵**村委会于2014年10月25日出具的欠原告工程款479104.81元的欠据，不能充分证实原告的实际工程价款，本院对原告的该项诉讼请求依法不予支持。该项工程款应待原、被告进行相关结算后由二原告另案主张权利。

对于二原告所主张的垫土方款8257元，被告应依法支付，并自被告出具欠据之日起，即自2014年10月25日起，按照中**银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的付款之日止。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，判决如下：一、被告茌平县振兴街道办事处赵**村民委员会支付给原告单**、吴**垫土方款8257元及利息（利息自2014年10月25日起，按照中**银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的付款之日止）。二、驳回原告单**、吴**的其他诉讼请求。上述第一项确定的过付款项于本判决生效后十日内通过本院过付（账号15×××13，户名：茌平县人民法院，汇款行：农**支行营业所），注明案号、办案人员，并及时通知办案人员。案件受理费8610元，二原告负担8464元，被告负担146元；保全费3020元，二原告负担2969元，被告负担51元。

上诉人诉称

吴**、单**不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决第二项，改判被上诉人支付工程款479104.8元，并自2014年10月25日按银行同期贷款利率计息，或发回重审。事实与理由：一、上诉人提交的两份欠据，是被上诉人出具的证据，而不是被上诉人原法定代表人和村文书的个人证据，一审判决认定为个人证据是错误的。两份证据均加盖了村委和党支部的公章，并且有法定代表人单*的签名，其签名和文书书写的行为系职务行为，而不是个人行为。该证据内容是被上诉人真实意思表示，而不是某个人的意思表示，且该证据中承诺了还款时间和用以还款的款项，兼有还款计划的性质。二、涉案工程施工前，上诉人进行了预算，施工完后，双方对工程款数额进行确认，经双方确认无误后，由被上诉人方出具了欠据，明确了欠款数额，并且约定此款在城建设公司款到后用城建投公司的赔偿款偿还，并加盖了村委和党支部的公章，由法定代表人签名。该证据无任何瑕疵，足以证明被上诉人应支付的工程款款数额，且被上诉人在一审中自始至终没有对工程款数额提出异议，一审以数额不明驳回上诉人的诉讼请求无事实依据及法律依据。三、上诉人提供的两份证据，一份为土方量，一份为商混路面，其实为同一工程，土方是混凝土下面铺垫的土，没有预算，只有一个欠条，土方上面的混凝土不仅有一个欠条，还有一个预算加以印证。而一审法院采信了没有其它证据印证的前者，否定了有另一证据印证的后者，这种自相矛盾的认定于法于理不通。四、按照一审判决逻辑，让上诉人与被上诉人重新结算，被上诉人一是不配合，二是被上诉人完全可以已出了欠条，不用重新结算为由拒绝，这样上诉人的工程款就求偿无门了，农民工的工资也无法支付了，这不仅显失公平，也不利于社会稳定。

被上诉人辩称

被上诉人茌平县振兴街道办事处赵**村民委员会答辩称：一、上诉人原审中提交的两份欠据不代表被上诉人的意思，是被上诉人当时法定代表人的个人意思表示，在原审庭审中应上诉人的申请，答辩人原村主任单*出庭作证，其证言已经讲明加盖村委会印章是其个人行为，在当时的办事处主管领导对此并不知情，再次说明茌平县各自然村的村委会印章均存放在乡镇或办事处，在村务活动中需要印章时经办事处领导许可才可使用。被上诉人相关人员曾询问过当时办事处负责人孙书记对单*在欠据加盖村委会印章的情况不知情，单*在法庭陈述同孙书记的说法一致；二、上诉人在一审中将单方所做的预算陈述为结算，有意回避事实。上诉人在一审诉状中及法庭中的陈述均强调其所向法庭提交的工程预结算书是工程完成后的决算，在一审庭审中法庭出示了预结算书制作单位负责人李**的调查笔录，该笔录明确工程预结算书是预算书，该预算书并没有经过上诉人和被上诉人共同委托，制作单位也没有收取相关费用，也未到工地现场进行考核；三、上诉人和被上诉人的所谓工程量并没有结算。被上诉人新领导班子上任以来对上诉人是否与被上诉人存在工程合同、绿化带的硬化是否为被上诉人所为、工程量的大小均不知情，好运馨苑由茌平县城**资有限公司总承包，作为被上诉人的村民所需要的房子不需要再行投资，茌平县城市综合开发建设公司应向村民交付符合规划要求的小区，对该小区的建设被上诉人不应进行投资；四、路面硬化工程合同无效，一审中上诉人已经认可、相关证据也证实被硬化的地面绝大部分为规划绿化带的范围，好运馨苑小区至今没有验收，绿化带被硬化是其中一个方面，好运馨苑小区没有验收证明，被硬化的绿化带应恢复绿化。如果绿化带被硬化由上诉人实施，上诉人对此违法工程应负责，所谓的建设施工合同无效。法律依据有合同法第52条，最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第1至4条、我国城乡规划法第43条。综上，二审法院应驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明：二审中，本院向被上诉人方**，上诉人所持有欠据，系当时村委会法定代表人单*经手，加盖了村委会和党支部的公章，虽然单*与单**是亲属，但该证据并非完全无效。现在你方是否申请对涉案工程进行司法审计，被上诉人不同意，并称该工程系非法工程。本院再次向其询问，如果上诉人方申请，你方是否予以配合，其又称不予配合。其余事实同一审法院查明相一致。

本院认为

本院认为：被上诉人赵**村委会为改善村民停车和方便居住，将好运馨苑小区涉案工程以口头形式发包给了上诉人单**、吴**，未违背法律和行政法规的禁止性规定，对合同的有效性，本院予以确认。工程由二上诉人组织施工，审计核算是由时任被上诉人法定代表人的单*与二上诉人共同委托，二上诉人持加盖村两委公章欠据主张权利，于法有据，本院应予支持。

被上诉人辨称出具欠据及加盖公章是单*的个人行为，没有依据。根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条的规定，依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。涉案工程进行时，单*系被上诉人村委会村委主任，是合法的法定代表人，其代表村委会发包涉案工程、共同委托审计及出具欠据加盖公章，是代表村委会的职务行为，其后果理应由作为法人的被上诉人承担。被上诉人以现任领导班子不知情，加盖公章镇领导不知道为由否认本案的全部事实没有法律依据，其所辩称本院不予采信。

本院二审期间，因被上诉人对工程欠款不认可，为更加慎重、公平，本院向被上诉人释明可就工程造价进行审计，其明确拒绝对工程数额审计，并申明即使对方申请也不予配合。二上诉人已将涉案工程施工完毕，对工程价款进行了审计，欠款数额明确，一审法院对此不予认定，让双方结算后进行主张权利不当。二上诉人此次上诉理由成立，本院予以采信。本院依据上述事实，认定被上诉人欠二上诉人工程款479104.81元。利息从其出具欠据之日起计算，至本判决确定的付款之日止。

综上所述，原审判决有所不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条、第一百五十二条、第一百五十三条第一款第二项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省茌平县人民法院（2015）茌民一初字第308号民事判决第一项；

二、撤销山东省茌平县人民法院（2015）茌民一初字第308号民事判决第二项；

三、被上诉**办事处赵梆**员会于本判决生效后十日内支付上诉人单**、吴**工程款479104.81元及利息（利息自2014年10月25日起，按照中**银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的付款之日止）。

一、二审案件受理费各8464元，保全费3020元均由被上诉**办事处赵**村民委员会负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十三日