吴*与吴进山建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴*与上诉人吴**因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民初字第3241号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吴*，上诉人吴**的委托代理人鲍文佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告吴**称，2013年10月2日吴*与被告签订的《协议书》约定，被告将牡丹区河西新村室外配套工程发包给吴*，工程范围为9#---15#楼边以西，价款为187万元。合同签订后，吴*就购买原料组织施工人员进驻工地。在吴*进行部分施工后，因被告单方违约擅自增大工程范围，导致合同无法履行。为维护吴*的合法权益，特诉至法院，请求判令解除吴*与被告2013年10月2日签订的《协议书》，支付吴*工程款3万元并赔偿经济损失1万元，涉案诉讼费用由被告承担。

一审被告辩称

被告吴**辩称，其认为本案应是一般承揽合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，合同双方的当事人是自然人，不是法人，一般来说建设工程施工合同工程量较大，技术比较复杂，至少指三层楼以上的建设工程，且合同双方主体应是法人；本案双方合同是双方的真实意思表示，是有效合同，双方均应遵守；原告吴*不履行合同义务，未按合同约定完成工作量，本身就存在违约行为，给吴**造成了损失约20万元；因吴*没有履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，因此无权向吴**主张工程款；吴**没有违约，不应向吴*赔偿损失1万元，且原告也没有充分证明其损失1万元；原告没有充分证据证明其完成的工程量数额为3万元，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。

反诉原告吴**反诉称，2013年10月2日，反诉原告与反诉被告签订了《协议书》，约定反诉原告将牡丹区河西新村室外配套工程发包给反诉被告施工。合同签订后，反诉被告违约未进行施工，以实际行为违约，给反诉原告造成损失40000元。为维护反诉原告的合法权益，特诉至法院，请求法院判令反诉被告吴*赔偿因违约给反诉原告造成的损失40000元，涉案费用由反诉被告承担。

反诉被告吴*辩称，据吴*提供的证据二、六的内容，证实了吴*从2013年11月4号进入工地，积极购进原材料并组织人员施工，只是在2013年11月16号，在与被告方技术员和甲方监理的一次交谈中得知，被告方技术员签订合同时告诉吴*的一期内容与甲方监理所讲的一期内容不同。于是吴*一方面安排工人施工，一方面与吴**商量此事。就增加的9#---15#楼施工内容要求追加合同金额，并重新签订合同。吴**答应到了二期时多给加点儿，补偿一期时的损失，吴*没答应。到了11月19日，吴*看实在商量不通，就与吴**彻底谈一下。于是就有了录音中对话的内容。在第一段录音开头，被告也说了是额外硬加给吴*七座楼的施工，所以吴**过错在先，吴*无任何责任。在第二段录音中，吴*的撤出，是预先通知吴**的，被告也同意了，并清点材料结算。综上所述，被告理应赔偿吴*的损失，无从谈起吴*违约撤出之说，因反诉原告违约在先，故其反诉依法不应支持。

一审法院查明

原审法院经审理查明：当事人对以下事实无异议，原告与被告于2013年10月2日就牡丹区河西新村室外配套工程签订协议书一份，约定原告承包被告的路灯电器管网等配套材料和安装工程。

当事人对下列事项有异议：一，原、被告双方2013年10月2日签订的协议书应否解除。二，原、被告双方何方违约。三，被告是否拖欠原告报酬，如拖欠被告应否支付原告报酬，数额是多少，是否应赔偿原告经济损失。四，本案反诉被告是否违约，如违约，应否赔偿本案反诉原告损失，数额是多少。

原告主张，2013年10月2日原、被告签订了《协议书》，在原告进行部分施工后，因被告单方违约擅自增大工程范围，导致合同无法履行。原告为支持其主张，提交下列证据：证据1、2013年10月2日原、被告签订的《协议书》。证明目的：原、被告存在建设工程施工承包合同关系，被告将菏泽市牡丹区河西新村室外配套工程发包给原告。施工范围为9#---15#楼边以西，总价款187万元。证据2、2013年11月7日小马*建材批发部出具的中沙、水泥、石子收款收据及证明。证明目的：原告签订施工承包合同后为履行合同从小马*建材批发部购买了价值1600元的中沙、水泥、石子用于了涉案工程。证据3、2013年11月10日菏泽市**经销处出具的出库单及2014年4月19日出具的证明。证明目的：原告签订施工承包合同后为履行合同从菏泽市**经销处购买了价值1420元的PPR管用于了涉案工程。证据4、2013年11月2日原告与曹县**制品厂签订的《水泥制品供货协议》、曹县**制品厂出具的收据两张、2014年4月16日曹县**制品厂出具的证明。证明目的：原告签订施工承包合同后为履行合同从曹县**制品厂购买了价值29740元的水泥制品用于了涉案工程。证据5：2013年12月5日韩某出具的收到条及原告的挖掘机计工详单。证明目的：原告在施工过程中共支付挖掘机施工费用6500元。证据6：部分施工工人周*、吴*、冯**出具的工资收条。证明目的：原告为组织施工支付的部分工人工资为4500元。证据7：两份录音资料及光盘。证明目的：在原告进行部分施工后，因被告单方给原告增加7座楼工程量的价格协商未成，经被告同意原告退出施工，被告答应就原告施工的工程价款进行核算。证据8：施工现场照片30张。证明目的：原告在签订施工承包合同后已经进行了部分施工，印证原告提交证据二到证据六的真实性。申请证人周*、吴*出庭作证。证明目的：证明原告施工是客观事实，并支付了两证人工人工资。

被告对前述证据质证意见为：对证据1真实性无异议，原告并没有按合同的约定施工，存在违约行为。对证据2真实性有异议，这是一张收据，而不是正式发票，不能证实吴*购买中沙、水泥、石子的实际情况，收据上没有说明上述三种材料的数量各是多少，单价为多少，收据的日期显示的是2013年11月7日，事实上吴*已经从涉案工地上退出，不在涉案工地上施工，吴*与我方签订协议的时间2013年10月2日，施工时间是在2013年11月1日之前，2013年11月1日之后吴*就不再在涉案工地上施工，说明以上材料并没有用在涉案工地上。因马*没有出庭作证，不能证明该证据是马*本人书写，证明中的中沙、水泥、石子没有用在涉案工地上，这是马*向法庭出具的伪证，请法庭不予采信，并依据民诉法的相关规定追究相关人员的法律责任。对证据3同证据2的质证意见，2013年11月1日之后吴*不在涉案工地施工，因此出库单中所列的管子等材料没有用在涉案工地上，因原告吴*是从事包工的包工头，这些材料是吴*在其他工地上施工的材料，不是涉案工地所用的材料。对证据4同证据2的质证意见。对证据5真实性有异议，因韩*没有出庭作证，不能证明该条是韩*所写，该收到条也没说明韩*是挖掘机的所有人或者使用人，挖掘机的型号及工作天数，收到条出具的时间是2013年12月5日，吴*在2013年11月1日之后就没在涉案工地施工，这些费用即使是真实的，也不是花费在涉案工地上的费用。对证据6该三份收条的真实性有异议，原告在工地上施工的天数只有两天左右，不可能向周*、吴*、冯**出具这些工资。对证据7这段录音证明不了原告的证明目的，不能确定在这段录音中说话的人是谁，光盘录音更不清楚，与手机录音不一致。对证据8这些照片没有注明拍摄人，也没有注明拍摄地点，显示的拍摄时间是2008年3月13日，因此这些照片拍摄的内容不可能是涉案工地的实际情况，与本案无关，建议人民法院对此证据不予采信。对证人周*没有向法庭出示身份证原件，无法证明是证人本人；证人周*没有证明其在涉案工地上工作的具体时间，说明在2013年11月1日之后证人周*就没有在涉案工地上施工；证人周*跟随原告吴*打工，原告发给证人周*工资，原告与证人周*之间有利害关系，其证言不予采信；证人周*作证只是说证据8上的照片显示的工地他在上面干过活，但本人并没有证明照片上的工程量就是证人周*完成的。证人吴*与原告是叔侄关系，常年跟随原告在多个工地上打工，原告给证人吴*发工资，原告与证人吴*之间存在利害关系，其证言不予采信；证人吴*仅作证他们在工地上施工了200米-300米的水泥管，而没有从事其他工作，证人吴*的证言足以证明原告出示的证据3、4、5等所购材料是虚假的；证人吴*仅作证说他在涉案工地上干过活，但没有说证据8上拍摄的工程量就是他们完成的；证人吴*所说他们在2013年11月1日之后还在涉案工地干过活，这与事实不符，是伪证。

被告主张：原告吴*不履行合同义务，未按合同约定完成工作量，存在违约行为，给被告造成了损失。被告为支持其上述主张，提交下列证据：证据1，2013年11月25日吴**与柴*签订的协议书一份。证明由于吴*的违约没有按照合同的约定施工，以实际行为不再履行吴**与吴*签订的合同，吴**不得已又与柴*签订了合同，将涉案工程价款由187万元增加到200万元，吴*违约给吴**造成损失13万元。申请证人柴*出庭作证。证明目的：吴*存在违约行为，没按约定施工，吴*违约的真正原因是没钱垫资，而不是对合同内容存在争议，吴*在曹县还有其他工地，吴*出示的证据所显示的费用不是涉案工地上的费用，而是在曹县其他工地上的费用，吴*离开工地后，工地没有留下任何材料，都让吴*拉走了。

原告对前述证据质证意见为：该合同是不是柴*的签字吴*不清楚，不认识这个人。但该合同的第五条工程施工的范围明显与原告手中协议书不一致，印证了被告与原告签订协议后被告单方要求原告增加9#-15#楼工程量的客观事实，由此可见，本案中应该是被告违约在先，该协议书不能够证明被告的损失是多少。对证人证言有异议，证人与被告存在法律上的利害关系，证人出具的证明中并不是亲眼所见的内容，带有主观推测性言论，并且该证人证言所称的施工时间与其签字确认的施工时间存在明显矛盾，所以该证人证言不具有客观性，依法不能作为本案的定案证据使用。

根据前述原告、被告举证质证，反诉原告、反诉被告举证质证，原审法院确认以下法律事实：2013年10月2日，原告、被告双方签订协议书一份，协议约定：由原告为被告位于菏泽市牡丹区重庆路北段河西新村的工程进行施工。工程内容：路灯电气管网、化粪池、消防管道、供水管道、排雨水管道、污水管道、热力管网、配套材料和安装。协议约定该工程分两期完成，9#--15#楼边以西为一期，价款1870000元整，一期工程量完成50%后，付工程款一期总价格的20%，一期完成后，付一期总价款的20%，一期小区配套打压验收合格后，付一期总价格10%，入住之前付剩余45%，剩余5%一年后付清。协议还对工程质量标准，安全生产及文明施工等进行了约定。协议签订后原告为被告进行施工，在施工过程中双方发生纠纷，原告退出工地。被告于2013年11月25日另行与柴*签订协议书，纠纷发生后双方协商未果诉来法院。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告双方签订河西新村室外配套工程协议书一份，虽然该合同不规范，但是是双方真实意思的表示，且不违背法律规定及行政性强制性规定，应认定为有效合同。被告在原告撤出工地后又另行与他人签订了合同并进行了施工，原被告双方签订的合同已无实际履行的可能，原告主张解除合同的请求原审法院予以支持。原告主张合同签订后，原告购买原料组织施工人员进驻工地，因被告单方违约导致合同无法履行，故被告应支付原告工程报酬30000元并赔偿经济损失10000元。原告提交的证据不能证明其完全履行了合同约定的义务，未能提交竣工结算证明来证明其为被告施工的具体的施工量，也无法计算出工程报酬的数额。所以就无法证明被告是否拖欠报酬款及拖欠的数额。综上，原审法院认为，依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案原告负有向法院提交证据证明被告违约并拖欠其30000元报酬款及10000元损失的举证义务，但原告没有提交证明本诉被告违约尚欠其30000元报酬款及10000元损失的充分证据，故原告主张判令被告支付拖欠报酬款30000元及赔偿10000元损失的请求，原审法院不予支持。反诉原告称反诉被告违约造成其40000元损失的主张，反诉原告没有提交充分的证据证明反诉被告违约的事实，故其请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告吴*与被告吴**于2013年10月2日签订的合同。二、驳回原告吴*要求被告吴**支付30000元报酬款及经济损失10000元的诉讼请求。三、驳回反诉原告吴**要求反诉被告吴*支付40000元损失的诉讼请求。本诉案件受理费800元，由原告吴*负担。反诉案件受理费800元，由反诉原告吴**负担。

上诉人诉称

上诉人吴*不服上述民事判决，向本院上诉称，一、原审判决对吴**违约的法律事实没有依法确认。二、吴**应当承担工程款3万元的支付责任和经济损失1万元的赔偿责任。三、上诉人为进行涉案工程施工，支付给韩*挖掘机费用6500元及支付给工人劳务费用4500元，上述两项费用依法应得到法院支持。请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判由吴**支付工程款3万元并赔偿经济损失1万元，或将本案发回重审。

上诉人吴**不服上述民事判决，向本院上诉称，吴**提供的证据已足以证实吴*因违反合同约定给吴**造成了20万元的损失，吴**主张吴*赔偿其中的4万元损失，人民法院应当支持，一审法院驳回吴**的诉讼请求是错误的。请求二审法院撤销原判，改判由吴*赔偿吴**损失4万元，涉案费用全部由吴*承担。

被上诉人辩称

上诉人吴**针对上诉人吴*的上诉答辩称，一、吴**没有违约，而是吴*违约。二、吴*所主张的3万元工程款和1万元经济损失依法不能成立。三、吴*主张的支付给韩*挖掘机费用6500元及支付给工人劳务费用4500元，均无事实根据和法律依据。

上诉人吴*针对上诉人吴**的上诉答辩称，同意原审判决第三项。

本院查明

本院二审审理认定的事实与原审判决认定事实一致。

本院认为

本院认为，双方当事人签订河西新村室外配套工程协议书一份，之后吴*进行了部分施工，因双方在施工过程中发生纠纷，吴*退出工地。吴**另行与他人签订了合同并进行了施工，双方签订的合同已无实际履行的必要，依法应予解除。吴*上诉称是由于吴**单方违约导致合同无法履行。对此本院认为，双方在合同中约定的工程范围为“9#--15#楼边以西为一期”，吴*认为协议中工程应该是9-15号楼西边以西，不包含9号楼、15号楼。而吴**认为不存在单方面增加工程量问题，协议内容应该包括9-15号楼。双方经协商，未能达成一致。据此，双方对工程范围发生争议是由于双方对工程范围的约定不清晰，导致双方产生意见分歧。吴*所举证据不足以证实吴**单方违约，其要求吴**赔偿经济损失1万元的诉请无事实根据及法律依据，本院不予支持。吴*诉请吴**应支付其工程报酬30000元。但吴*提交的证据不能证明其实际完成的工程量及已完成工程的质量验收情况，也无法计算出工程款的数额。故吴*要求吴**支付30000元报酬款的诉请，证据不足，本院不予支持。吴**上诉称吴*应赔偿其损失4万元，因吴**未能提交充分的证据证实吴*违约的事实及损失的实际数额，该上诉理由缺乏证据支持，依法不能成立。

综上所述，上诉人吴*、上诉人吴**的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1600元，由上诉人吴*负担800元，由上诉人吴**负担800元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十二日