曹**与菏泽市**有限公司、菏泽**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人菏泽市**有限公司（以下简称立**司）因与被上诉人曹**，被上诉人菏泽**有限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人立**司委托代理人李*，被上诉人曹**及其委托代理人龚*，被上诉人中**司委托代理人丁*到庭参加了诉讼。本案二审诉讼过程中，因当事人申请庭外和解，本案审理期限相应顺延。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告曹**诉称：2006年6月30日，二被告签订菏泽市**房小区建筑工程合同，被告立**司承建被告中**司开发的花城小区536.3万元的工程。2006年9月4日被告立**司将17#楼的工程交由原告施工。原告依约进行组织施工并按约定工期和质量完成全部工程，且于2008年9月12日进行验收合格，于2010年5月10日原、被告三方对该工程进行了决算，但至今被告尚欠70万元的工程款及履约保证金19万元不予支付，且因外墙保温设计变更延误工期给原告造成43万元的损失也不支付。被告中**司由菏泽市中**有限公司变更而来。为维护原告的合法权益，依据《合同法》等法律法规之规定，诉至法院，要求被告立**司依法支付拖欠工程款70万元及利息，被告中**司在欠付工程款范围内承担付款责任；外墙保温设计变更延误工期损失43万元，要求被告予以赔偿，二被告承担连带责任；要求被告依法退还履约保证金19万元及利息，二被告承担连带责任；诉讼费由二被告承担。

一审被告辩称

原审被告立**司辩称：立**司不欠原告钱，原告财产保全错误，希望原告撤诉。

原审被告中**司辩称：一、菏泽花城经济适用住房小区是根据菏**委、市政府要求，为解决菏泽城区中低收入家庭的住房问题而建的，是政府的民心工程、重点工程。该工程招标由菏泽市经济适用住房工程建设指挥部进行招标，选择施工单位，建设成本由菏泽**理局及菏泽市物价局进行监管及核算，确定小区房价成本，中**司无权干预。二、该工程逾期623天，原告及被告立**司应承担违约金1538644.70元，对此中**司保留诉讼的权利。花城小区八标段（16#、17#楼）于2006年6月30日承包给立**司，合同价为536.3万元，合同工期为2006年7月1日开工，2006年12月27日竣工，工期为180天。合同签订后，花城小区八标段（16#、17#楼）按合同约定工期进行开工，但竣工日期按照原告自己陈述2008年9月12日进行验收合格，可见施工工期为803天，已严重超工期623天，根据《建设工程施工合同》（编号：HCH2006-02-08）补充条款第47.6条、《有关花城经济适用住房建设工程招标的说明》第七条、菏泽市花城小区经济适用住房工程施工《招标文件》（编号：菏天招代字（2006）第035号）第一章内第八项的第32条等的规定内容，逾期工期应处罚计5363000×10%＋623×5363000×0.3‰＝1538644.70元。三、外墙保温设计变更，未延误工期，我方不应承担任何责任。关于外墙保温的问题，菏泽市政府于2007年3月19日才下发文件要求花城小区（二期：15#--29#楼）施工外墙保温工程，要求建筑节能达到65%。如果16#、17#楼按照合同工期于2006年12月27日完成并进行竣工验收，还如何做外墙保温呢？另外，工程变更结算于2011年4月8日结算完毕，在结算编制说明中“本结算包括此标段的所有工程变更、现场签证、合同约定的及各种政策性规定的等等所有内容”等。说明原告再诉请外墙保温设计变更延误工期，没有任何事实根据和法律依据。四、未及时付款的责任在被告立**司。工程变更结算的真正日期为2011年4月8日，变更结算价为648242.25元。在2012年春节付款20万元，但由于种种原因，立**司没有领取，责任不在中**司。且立**司只提供发票5135636.41元，因税务局查账中**司代开发票42.00万元，合计提供发票5555636.47元，至今欠发票455605.78元，剩余发票中**司多次催要，立**司拒不提供，为此我公司无法再支付款项及履约金。说明责任在立**司，中**司不应承担所谓的利息。五、工程款已付清，起诉拖欠工程款70万元，不符合事实。涉案工程八标段结算总造价为6011242.25元；1、已付工程款5474796.50元；2、代扣电费10106.80元，物业维修款22850.70元，物业公司预提维修款33000.00元；3、因保温工程、防水工程保修期为5年，保温工程、防水工程保修期未到期预留保修金30000元；4、质保金300562元；八标段最终在2013年3月8日之前能返还（无息）139926.14元；履约保证金26万元，已返还7万元，剩余履约保证金19万元；上述合计可支付的款项及履约金为329926.14元。

一审法院查明

原审法院审理查明，2006年6月30日，被告中**司作为发包人与被**公司作为承包人签订了关于花城经济适用房小区八标段16#、17#楼的施工协议书，合同价为536.3万元，合同工期为2006年7月1日开工，2006年12月27日竣工，工期为180天。合同签订后，16#、17#楼按合同约定工期进行开工。2006年9月4日，被**公司与原告曹**签订《内部施工合同》，将17#楼交由原告曹**进行施工，并约定工程造价2681500元（按实际工程量结算）；并约定立**司向曹**提取费为工程总造价的5.41%，工程若达不到市安全文明优良工地，罚总造价的0.3%。2011年5月23日，菏泽市中**有限公司企业名称变更为菏泽**有限公司。被告中**司作为17#楼工程发包方，与被**公司作为17#楼工程施工方，两公司间存在施工合同关系。原告曹**系17#楼的具体施工方（实际施工人）。2008年11月10日被**公司收取了原告曹**6万元工程保证金并为其出具了收据。在施工过程中，被告中**司将八标段16#、17#楼工程进行了部分变更，2011年4月8日，经中**司与立**司结算，16#、17#楼工程结算造价为6011242.25元，比合同价536.3万元变更增加了648242.25元，立**司与中**司对此进行了确认。从被告中**司提供的2011年4月8日编制的八标段工程变更决算书所附“工程取费表”中显示16#、17#楼增项分别为441572.64元、388975.3元共计830547.94元，16#、17#楼减项分别为55542.63元、70394.17共计125936.8元。从被告中**司提供的八标段工程变更决算书中所附“结算编制说明”注明：“在合同约定工程变更价格，由承包人进行计算，报发包人审核确认后，再乘以0.92的系数，为最终结算价格。即（830547.94-125936.8）×0.92u003d648242.25元”。根据被告中**司与被**公司达成一致的、（变更增项-变更减项）乘以0.92的系数作为变更价格的计算方式，能够认定原告曹**所施工的八标段17#楼的变更价格为（388975.3元-70394.17元）×0.92u003d293094.64元，加上被**公司与原告曹**所约定的17#楼工程造价2681500元（按实际工程量结算），原告曹**所施工的17#楼实际工程造价为（2681500元＋293094.64元）u003d2974594.64元。截止到庭审，被告中**司在庭审发问时回答对16#、17#楼已支付工程款5474796.5元。原告陈述已从被**公司处领取17#楼工程款2295640.85元，原审法院对合同支付具有履行义务的被**公司限期提供支付凭证或原告领条，但在限期内被**公司未能举证，可按有利于被**公司的原告的陈述数额进行认定。综上，能够认定：一、被**公司尚欠原告的17#楼工程款数额为678953.79元（2974594.64元-2295640.85元）；二、被告中**司尚欠被**公司的17#楼工程款数额536445.75元（6011242.25元-5474796.5元）；该欠付额只作为发包人在欠付承包人工程价款范围内对实际施工人承担责任时使用。对于原告所诉的工期及工程费用损失281989元并提供相应证明，被**公司盖章认可并附计算依据，虽被告中**司未予签章认可，但案外人菏泽市建筑工程施工图纸审查中心与菏泽市经济适用住房工程建设指挥部于2007年3月14日联合出具的审查意见变更单，能够印证原告窝工损失产生的原因；原告主张因购买“甲方指定品牌造成损失15万元”，缺乏损失的具体依据、计算方式，原审法院不予认定。原审法院认为：被**公司将17#楼内包给原告曹**施工，原告曹**作为实际施工人将工程完工，该工程并经发包方、施工方结算，被**公司应当向原告曹**支付工程价款。根据本案查明事实，被**公司尚欠原告17#楼工程款678953.79元，根据双方协议，被**公司应向原告提取费用为工程总造价2974594.64元的5.41%即160925元；工程若达不到优良罚总造价的0.3%即8924元，因原告对此没有举证，视为未达到约定的优良工地标准，故被**公司应支付原告17#楼工程款为509105元；原告主张该款利息，可自2011年4月8日工程决算之日按银行同期贷款利率计算。原告要求被**公司依法退还履约保证金19万元及利息，因原告所举证据保证金收据为6万元，原审法院只能按照其提供的证据予以支持，由该款项收取方予以退还，利息也应当自2011年4月8日工程决算之日计算。原告主张被**公司赔偿经济损失43万元，原审法院只能在原告有证据证明的281989元的范围内予以支持；原告主张被告中**司承担责任，因原告与被告中**司不是同一个施工合同上的主体，没有直接法律关系，原告要求被告中**司承担责任，原审法院不予支持；原告要求被告中**司承担连带责任，缺乏相关法律规定，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十三条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：一、被告菏泽市**有限公司支付原告曹**工程款509105元及利息（按中**银行公布的同期同类贷款利率自2011年4月8日工程决算之日计算至生效判决规定的履行期间的最后一日止）；被告菏泽**有限公司在欠付上述工程价款范围内承担责任。二、被告菏泽市**有限公司退还原告工程保证金60000元及利息（按中**银行公布的同期同类贷款利率自2011年4月8日工程决算之日计算至生效判决规定的履行期间的最后一日止）；三、被告菏泽市**有限公司赔偿原告曹**经济损失281989元。四、驳回原告曹**其它及要求过高部分的诉讼请求。上述第一、二、三项限判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16680元，由原告曹**负担4369元，被告菏泽市**有限公司负担12311元。

上诉人诉称

上诉人立**司不服原审判决上诉称：1、原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人曹**并没有在《内部施工合同》约定17﹟楼工程造价是固定价格2681500元，实际工程结算造价更不是2974594.64元。2、一审法院违反法定程序，没有就17﹟楼实际工程结算造价委托具有资格的鉴定人进行鉴定。3、一审判决认定被上诉人曹**领取17﹟楼工程款2295640.85元错误。上诉人不欠被上诉人曹**工程款，已经支付完毕。4、一审判决认定被上诉人中**司支付上诉人16﹟、17﹟楼工程款5474796.5元，属认定事实错误。5、一审判决上诉人退还6万元履约保证金的利息自工程决算之日起没有法律依据，应当自被上诉人曹**起诉之日起计息。6、一审判决上诉人赔偿被上诉人曹**经济损失281989元错误。7、本案遗漏必须参加诉讼的当事人张**，其是16﹟楼的实际施工人。请求依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人曹**答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人在二审提交的所谓的已付款凭证，因不属于举证规则中列明的新的证据，而且在原审中一审法院已明确告知并限定上诉人在一定期限内提供该方面证据，但上诉人自愿放弃该举证义务，故此本案不能作为新证据。一审审理程序合法，判决合理公正，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人诉请，并维持原判。

被上诉人中**司答辩称：一审法院判决中**司在欠付509105元的范围内承担责任错误，中**司虽然认可已付工程款5474796.5元，但是扣除施工中所产生的电费、维修费、预提维修款、质保金等，16、17号楼仅剩工程款112585.50元，因此中**司只能在112585.50元的范围内承担责任。

本院二审审理期间，上诉人立**司提供证据1、2006年9月4日上诉人与案外人张**签订的就16号楼花城小区经济适用住房签订的内部施工合同。证据2、被上诉人曹**单独的领款明细35份，共计2432451.5元。证据3、被上诉人曹**与案外人张**共同的领款明细13份，共计1007762.3元。证据1-3证明本案应追加案外人张**参加本案诉讼；上诉人不欠被上诉人曹**工程款。经被上诉人曹**质证认为，上诉人所提交的三份证据均不属于《证据规则》规定的新证据，且答辩时被上诉人已提出了观点。其次对上诉人提交的证据1简要说明，对该合同的真实性无异议，同时说明，涉案工程是17号楼，与16号楼明显属两份合同，是两个单体工程，说明上诉人是将涉案16、17号楼工程分别转包给了案外人张**及被上诉人曹**，所以上诉人认为一审程序违法、遗漏被告的理由不能成立。对于上诉人提交的已付工程款明细，在一审中一审法院根据客观事实已作出了认定，所以对被上诉人曹**实际领取的款项2295640.85元，认可一审法院认定数额，对被上诉人曹**本人签字的单据予以认可。被上诉人曹**和张**共同签字的收款收据，被上诉人曹**和案外人张**应每人各分得一半。被上诉人曹**对上诉人证据2领款明细35份质证认为，1、2007年5月17日，济南**限公司的外墙保温材料共计144900.00元这一单据为发票，该笔款项属于被上诉人曹**本人支出，只是上诉人要求被上诉人曹**提供作为记账凭证，现在上诉人不仅没有支付被上诉人曹**该货款，反而作为被上诉人曹**领取款项的凭证，是不符合会计入账凭证，也不符合情理。2、2007年7月24日，300000元是工人工资单，该笔款项属于被上诉人曹**本人支付给工人的30万元工资，上诉人要求被上诉人曹**提供该工人工资单作为记账凭证，现在上诉人不仅没有支付被上诉人曹**该款项，反而作为被上诉人曹**领取款项的凭证，没有任何事实依据。上述两项款项合计444900.00元全部由被上诉人曹**本人支出，上诉人没有支付给被上诉人曹**，现在上诉人反而以此为根据，抵扣被上诉人曹**工程款项，重复计算，故意混淆事实，达到不可告人的目的。3、2007年1月26日，115970.15元是以工人工资单形式提供给上诉人作为记账凭证，该笔款项是被上诉人曹**之弟曹**和张**共同签字，上诉人没有实际支付，应该从上诉人提供的被上诉人曹**与张**共同1007762.3元的款项中减去，具体原因同上述两项款项的理由，故被上诉人曹**与张**共同领款应当为：1007762.3元-115970.15元（工人工资单）u003d891792.15元÷2u003d445896元（为被上诉人曹**领取）。本院经审查认为，上诉人提交的上述证据除被上诉人曹**不认可的3份单据外，其余共计45张领款凭证均可确认其证据的效力。

本院查明

本院二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实基本一致。

本院认为

本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、被上诉人曹**所承建的17号楼的总工程价款的数额认定；二、导致工期延误上诉人是否应承担违约责任；三、上诉人欠付被上诉人曹**工程款的数额认定；四、原审审理是否违反法定程序，涉案是否遗漏诉讼主体；五、被上诉人曹**请求上诉人支付逾期不退还6万元履约保证金利息，利息应从何时开始计算。

关于焦**、从双方当事人提供的证据分析看，被上诉人曹**17#楼的具体施工方（实际施工人）。2008年11月10日上诉人立乾公司收取了被上诉人曹**6万元工程保证金并为其出具了收据。在施工工程中，被上**公司将八标段16#、17#楼工程进行了部分变更，2011年4月8日，经被上**公司与上诉人立乾公司结算，16#、17#楼工程结算造价为6011242.25元，比合同价536.3万元变更增加了648242.25元，上诉人立乾公司与被上**公司对此进行了确认。从被上**公司提供的2011年4月8日编制的八标段工程变更决算书所附“工程取费表”中显示16#、17#楼增项分别为441572.64元、388975.3元共计830547.94元，16#、17#楼减项分别为55542.63元、70394.17共计125936.8元。从被上**公司提供的八标段工程变更决算书中所附“结算编制说明”注明：“在合同约定工程变更价格，由承包人进行计算，报发包人审核确认后，再乘以0.92的系数，为最终结算价格。即（830547.94-125936.8）×0.92u003d648242.25元”。根据被上**公司与上诉人立乾公司达成一致的、（变更增项-变更减项）乘以0.92的系数作为变更价格的计算方式，能够认定被上诉人曹**所施工的八标段17#楼的变更价格为（388975.3元-70394.17元）×0.92u003d293094.64元，加上上诉人立乾公司与被上诉人曹**所约定的17#楼工程造价2681500元（按实际工程量结算），被上诉人曹**所施工的17#楼实际工程造价为（2681500元＋293094.64元）u003d2974594.64元。

关于焦点二、一审时，被上诉人曹**所诉的工期及工程费用损失281989元已提供相应的证据证明，上诉人立乾公司盖章认可并附计算依据，虽被上诉人中**司未予签章认可，但案外人菏泽市建筑工程施工图纸审查中心与菏泽市经济适用住房工程建设指挥部于2007年3月14日联合出具的审查意见变更单，能够印证被上诉人曹**窝工损失产生的原因。因此，上诉人上诉称是被上诉人曹**欺骗上诉人向被上诉人中**司多索要工程款而加盖的公章，其未能提供有力证据佐证不能成立，本院不予采信。

关于焦**、二审审理时，上诉人提交2006年7月9日至2007年4月16日被上诉人曹**与案外人张**共同的领款明细13份，共计1007762.3元，经被上诉人曹**质证，其和案外人张**（16#楼实际承包施工人）共同签字的收款收据，被上诉人曹**和张**应每人各分得一半，但其中2007年1月26日115970.15元凭证是上诉人要求被上诉人曹**和张**以工人工资单形式报给上诉人作为记账凭证，现在上诉人并没有支付该款项，故应该从上诉人提供的被上诉人曹**之弟曹**与张**共同1007762.3元的款项中减去，其抗辩理由成立，本院予以采纳。被上诉人曹**实际领取工程款为：（1007762.3元-115970.15元工人工资单）÷2u003d445896元。其次，上诉人提交2007年2月9日至2008年11月10日被上诉人曹**（包括曹**之弟曹**）的领款明细35份，共计2432451.5元。经被上诉人曹**对上诉人证据2领款明细35份质证认为，1、2007年5月17日，济南**限公司的外墙保温材料共计144900元这一单据为发票，该笔款项属于被上诉人曹**本人支出，只是上诉人要求被上诉人曹**提供作为记账凭证，现在上诉人不仅没有支付被上诉人曹**该货款，反而作为被上诉人曹**领取款项的凭证，是不符合会计入账凭证，也不符合情理。2、2007年7月24日，300000元凭证是上诉人要求被上诉人曹**以工人工资单形式报给上诉人作为记账凭证，该笔款项属于被上诉人曹**本人支付给工人的工资，现在上诉人不仅没有支付被上诉人曹**该款项，反而作为被上诉人曹**领取款项的凭证，没有任何事实根据。上述两项款项合计444900元全部由被上诉人曹**本人支出，上诉人没有支付给被上诉人曹**，现在上诉人反而以此为根据，抵扣被上诉人曹**工程款项，属重复计算，其抗辩理由成立，本院予以采纳。被上诉人曹**实际领取工程款为：（2432451.5元-144900元材料款-300000元工人工资）u003d1987551.5元。综上，被上诉人曹**所施工的17#楼实际工程造价为（2681500元＋293094.64元）u003d2974594.64元。上诉人下欠被上诉人曹**工程款为：（2974594.64元-445896元-1987551.5元）u003d541147.14元。另外，根据上诉人与被上诉人曹**双方协议，上诉人立乾公司应向被上诉人曹**提取费用为工程总造价2974594.64元的5.41%即160925元；工程若达不到优良罚总造价的0.3%即8924元，因被上诉人曹**对此没有举证，视为未达到约定的优良工地标准，故上诉人应支付被上诉人曹**17#楼工程款为：（541147.14元-160925元-8924元）u003d371298.14元。上诉人上诉称其不欠被上诉人曹**工程款，已经支付完毕的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于焦点四、上诉人分别与案外人张**、被上诉人曹**签订花城经济适用房小区八标段16#、17#楼的施工协议书。涉案工程是17号楼与16号楼是两个单体工程，各自独立结算。2011年4月8日，经被上**公司与上诉人立乾公司结算，16#、17#楼工程结算造价为6011242.25元，比合同价536.3万元变更增加了648242.25元，上诉人立乾公司与被上**公司对此进行了确认。从被上**公司提供的2011年4月8日编制的八标段工程变更决算书所附“工程取费表”中显示16#、17#楼增项分别为441572.64元、388975.3元共计830547.94元，16#、17#楼减项分别为55542.63元、70394.17共计125936.8元。从被上**公司提供的八标段工程变更决算书中所附“结算编制说明”注明：“在合同约定工程变更价格，由承包人进行计算，报发包人审核确认后，再乘以0.92的系数，为最终结算价格。因此，涉案17#楼工程已经上诉人与被上**公司进行了工程决算，不需再进行工程鉴定，原审审判程序合法。上诉人上诉称原审审判程序违法，应进行涉案工程鉴定（决算），本案遗漏必须参加诉讼的当事人张**（16﹟楼的实际施工人）的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于焦**、依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”2008年9月12日被上诉人曹**所承建的涉案17#楼工程已竣工验收合格。2011年4月8日上诉人与被上**公司进行了工程决算。上诉人拖欠被上诉人曹**的工程款，应从工程决算之日按银行同期贷款利率计算；被上诉人曹**要求上诉人立乾公司依法退还履约保证金19万元及利息，因被上诉人曹**所举证据保证金收据为6万元，原审法院只能按照其提供的证据予以支持，由该款项收取方予以退还，利息也应当自2011年4月8日工程决算之日计算并无不当。上诉人上诉称原审判决上诉人退还6万元履约保证金的利息自工程决算之日起计算没有法律依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，上诉人菏**有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定被上诉人曹**领取涉案工程款数额有误应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民初字第285号民事判决第二、三、四项内容；

二、变更山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民初字第285号民事判决第一项为：上诉人菏泽市**有限公司支付被上诉人曹**工程款371298.14元及利息（按中**银行公布的同期同类贷款利率自2011年4月8日工程决算之日计算至生效判决规定的履行期间的最后一日止）；被上诉人菏泽**有限公司在欠付上述工程价款范围内承担责任。

上述款项限于本判决生效后十日内履行完毕。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16680元，由被上诉人曹**负担6850元，上诉人菏泽市**有限公司负担9830元；二审案件受理费11079.90元，由上诉人菏泽市**有限公司负担8179.90元，被上诉人曹**负担2900元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十日