李**与菏泽**理局工程一处、山东省青州至临沭高速公路第十一项目部等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人菏泽市公路管理局工程一处（以下简称工程一处）因与被上诉人李**、被上诉人山东省青州至临沭高速公路第十一项目部（以下简称青临高速十一项目部）、被上诉人山东通**限公司（以下简称通**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民初字第1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人工程一处的委托代理人张**，被上诉人李**及其委托代理人李**，被上诉人通**司的委托代理人杨**到庭参加诉讼。被上诉人青临高速十一项目部经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告李**诉称，2009年10月被告通**司承包青州至临沭高速公路第十一合同段工程后，将该合同段的的部分工程交由被告工程一处施工，后青临高速十一项目部一分部（以下简称一分部）又把预制件工程转包给原告李**。该工程验收合格后，原告在制作预制件过程中工程项目增加及工程变更，被告应支付原告工程款132万元.经原告多次催要，被告拒不履行，请求判令被告支付原告工程款132万元及利息。

一审被告辩称

原审被告青临高速十一项目部辩称，青临高速十一项目部是被告通**司在青州至临沭高速公路所设的项目部，属于被告通**司的内部机构，不具备诉讼主体资格，原告把该项目部作为被告是不适格的主体，请求法院依法驳回原告对该项目部的诉讼请求。

原审被告通**司辩称，原告把通**司作为本案的被告，属于错列诉讼主体。通**司和原告之间不存在任何施工合同关系，青临高速第十一项目部一分部是工程一处所设立的临时机构。一分部的印章由工程一处管理使用。通**司与工程一处所签署的《劳务协作施工协议书》，工程一处为一分部在中国建设**沂水支行为其开立银行结算账户向银行出具的申请书，通**司项目部和工程一处之间的工程量结算清单可以证明这一事实。工程一处作为独立核算的施工方，自负盈亏，应独立承担合同义务。而且，通**司也从未授权工程一处刻制该一分部印章，一分部只是项目部为了方便施工管理，对其施工期间的称呼，根本不是项目部所属的内设机构，更不是通**司的分属机构.所以，原告把通**司列为本案的被告，显然是错误的，属于错列诉讼主体，起诉对象错误。原告要求通**司支付工程款没有任何事实和法律依据。综上，通**司认为，原告诉通**司建设工程合同纠纷一案，缺乏法律和事实依据，请求法院依法驳回原告对通**司的诉讼请求。

被告工程一处辩称，1、一分部是被告青临高速十一项目部的内部施工队，由被告通达公司统一调配和管理，不受工程一处的支配。2、原告不是适格诉讼主体。一分部与广**公司签有劳务协议，原告只是委托代理人，并不是当事人。3、涉案工程已按实际完成的工程量结算并超额支付。

一审法院查明

原审法院经审理确认以下事实，一、2009年9月8日、10月10日一分部出具的履约保证金收据两张，该两份收据加盖有青临高速十一项目部一分部的印章，且有项目部负责人闫**加盖个人手章，可以证明原告李**缴纳了200000元的履约保证金。二、2010年12月3日一分部出具的增项增支的情况说明，该说明加盖青临高速十一项目部一分部的印章，由一分部负责人范**签字，且该情况说明是以第一人称出具的，原件在原告李**手中，结合全文该情况说明系应原告要求出具，由青临高速十一项目部一分部确认，双方进行核算的依据，亦能证明原告李**系实际施工人。三、2010年11月14日结算单。该结算单由李**、青临高速十一项目部一分部、时念军签章确认。由此可以看出除增项增支外一分部已支付4478798.9元，超支了420000元，对此原告李**予以认可。四、2009年10月10日签订的施工劳务合作协议一份。2011年6月21日（2011）沂商初字第304号立案审批表、起诉状、答辩状，该施工劳务合作协议与被告工程一处提交的施工劳务合作协议落款签章不尽一致，原告协议被告未有签章，被告协议原、被告均有签章。且在（2011）沂商初字第304号案件中协议签订人广东省**有限公司在答辩状中提出其集团公司所属的江**公司没有承接青临高速公路任何工程，也未有与任何单位签订涉及该高速公路的任何协议、合同。原江**公司负责人王**也未委托任何人签订这类的合同。因此可以说明原告系实际施工人，是本案适格主体。五、被告通**司与被告工程一处签订的劳务施工协议显示双方所签订工程名称、合同造价、合同期限、工程预付款质保金和税金结算程序、工程进度及工程质量、材料供应等等权利义务进行了约定。项目名称为青临高速十一合同段。原告所施工的工程亦是青临高速十一合同段中的先张梁板预制及安装混合劳务；六、中**银行开立单位银行结算账户申请书。该申请书中加盖被告工程一处的印章，附页中有被告工程一处及青临高速十一项目部一分部加盖印章，有项目负责人闫**签字，说明青临高速十一项目部一分部是被告工程一处为工程建设所设立的临时机构；七、山东省莒县人民法院（2011）莒商初字第935号民事判决书、山东省**民法院（2012）日商终字第341号民事判决书。该两份判决书认定工程一处是通过设立的一分部完成与通**司签订的涉案工程，根据合同相对性原则，作为设立一分部的工程一处应当对欠款承担付款义务；八、山东省巨野县人民法院（2011）巨民一初字第1156号民事判决书认定原告李**于2009年10月承包了山东省青州至临沭高速公路第十一项目部一分部的预制件工程；九、劳务合作协议。该劳务合作协议虽有原告李**的签字，但是与原告手中的劳务合作协议落款签章均不一致，原告不予认可，且2011年6月21日（2011）沂商初字第304号案件中广东省**有限公司答辩状中可以看出其所属的广东省**有限公司江**公司未有与一分部签订过任何合同，对此（2011）临民一终字第1475号民事判决书亦认定广东省**有限公司江**公司与广东阳**有限公司与他人未有签订过任何合同，且被告工程一处对此未提交其他相关证据；十、终止合同工作报告，证明原告是涉案工程的实际施工人。被告工程一处认为原告的施工队没有按照合同约定完成施工合同，2010年11月14日中途退场。但是在被告之后提交的借款单228张中却又出现2010年11月14日之后原告李**借生活费款项，原告提出因增资增项没有结算，没有离开现场，继续施工，对此被告工程一处未提交其他相关证据；十一、预制场完成工程量表、施工表和费用表，该两表均是2010年11月14日与原告第一次结算的时间点；十二、借款单228张。该借款单可以证明原告实际收到工程款数额；十三、关于《青临高速一分部预制场增资说明》情况的回复。该回复要求一分部严格按照合同履行，不进行任何风险费用的增加，所有风险由施工方承担。对此原告不予认可，认为该回复系后伪造。一分部将增资增项说明原件交与原告李**，且原告未有就该“说明”要求项目部回复，证明原告确实存在增资增项，且已经施工完毕；十四、山东省泰安市岱岳区人民法院（2013）岱民重字第13号民事判决认定工程一处设立一分部，通**司设立青州至临沭高速公路第十一项目部。山东省**民法院（2011）临民一终字第1475号民事判决书认定广东省**有限公司江**公司与广东阳**有限公司与他人未签订过任何合同。工程一处设立一分部，通**司设立青州至临沭高速公路第十一项目部。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、原、被告主体是否适格；二、原告要求被告支付工程款的依据及数额，是否应当支付利息。如欠款该款应当由谁支付。

关于第一个焦点，原审法院认为，1、被告主张原告李**不具备原告诉讼主体资格，涉案工程的合同相对人是广东省**有限公司江苏分公司。因原告虽在与一分部签订的合同中以代理人的名义签字，但该合同并未由江苏分公司实际履行，且山东省**民法院（2011）临民一终字第1475号民事判决书认定广东省**有限公司江苏分公司与广东阳**有限公司与他人未签订过任何合同。在（2011）沂商初字第304号案件中广东省**有限公司答辩状中可以看出其所属的广东省**有限公司江苏分公司未有与一分部签订过任何合同。原告工程结算均是以个人的名义与一分部结算，一分部也是将工程款交与原告李**。原告是以自己的名义与一分部联系先张梁板预制及安装业务，并完成了涉案工程量。原告李**具备诉讼主体资格，其以自己的名义提起诉讼并无不当。故被告该项主张不予支持；2、被告通**司、工程一处均主张其不具备诉讼主体资格。在诉讼中双方又都指认项目部一分部属对方单位设立的临时机构，因山东省**民法院（2012）日商终字第341号民事判决书认定工程一处是通过设立的一分部完成与通**司签订的涉案工程，根据合同相对性原则，作为设立一分部的工程一处应当对欠款承担付款义务。山东省**民法院（2011）临民一终字第1475号民事判决书认定工程一处设立一分部，通**司设立青州至临沭高速公路第十一项目部。故被告通**司、工程一处均具备诉讼主体资格。两被告该项主张不予支持。3、被告青临高速十一项目部主张其是被告通**司在青州至临沭高速公路所设的项目部，属于被告通**司的内部机构，不具有法律诉讼资格，项目部作为通**司的临时机构，不具有法人资格，其相应责任应由通**司承担，故被告青临高速十一项目部主张予以支持。4、通**司设立青临高速十一项目部将涉案工程违法分包给原告实际施工，该违法分包行为应为无效行为。

关于第二个焦点，原审法院认为，通**司承包青州至临沭高速公路第十一合同段后又与被告工程一处签订劳务协作施工协议，约定将其承包的青州至临沭高速公路第十一合同工程中的K92＋471.7、K92＋987、K9＋583.5三处工程分包给工程一处，并约定工程一处作为通**司的内部各处和分公司施工队，不得将工程分包转包，不得使用自身之外民工和机械设备，特别是除菏泽公路系统之外的施工队伍。合同签订后工程一处成立了青临高速十一项目部一分部，部分工程由该一分部具体施工。2009年10月10日一分部与李**以广东省阳**司江苏分公司代理人的名义签订的施工劳务合作协议，一分部将其承包的工程中的青州至临沭高速公路第十一合同段一分部先张梁板预制场分包。合同约定工程范围为先张梁板预制、安装混合劳务。广东省阳**司江苏分公司并非合同签订人亦未实施涉案工程。该工程由原告与一分部双方履行，由原告向一分部交付保证金20万元，并由原告具体施工，各项业务均由原告个人签字进行，工程量及费用借款均是一分部与原告签章。在支付部分工程款后，一分部盖章确认并出具增资增项情况说明，该说明中各项增资增项数额列有明细，总额为156万元。该情况说明系一分部与原告最后结算的依据。原告认可被告在支付前部分工程款时已超支420465.90元，但也是因增资增项才支付的。故被告欠原告工程款应为1339534.1元（1560000元＋200000元-420465.9元），因原告只主张1320000元，予以支持。原告主张利息，因双方未有约定还款期限及利息计算方法，其利息计算应按中**银行规定的同期贷款利率从原告主张权利之日（即2013年6月8日）计算。被告工程一处主张涉案工程已按实际完成的工程量结算并超额支付。因原告李**在涉案工程中的相对人系一分部，且双方已结算，工程款未付清。故被告工程一处该项主张不予支持。因工程一处是通过设立一分部来完成与通**司签订的涉案合同的，作为设立一分部的工程一处应对原告承担付款义务。被告十一项目部亦属于被告通**司设立的临时机构，不能独立对外承担责任。故对原告该项主张不予支持。因通**司并非涉案工程中的相对一方，一分部亦非其公司设立，且通**司欠付工程一处的款项尚不明确，故对原告要求通**司承担责任的请求，不予支持。

综上所述，原审法院认为，原告诉讼请求证据充分，依据明确，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百七十二条、第二百七十九条第一款、第二百八十七条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告菏泽市公路管理局工程一处于判决生效后十日内支付原告李**工程款1320000元及利息（利息按中**银行规定的同期银行贷款利率从2013年6月8日计算至生效判决书规定的履行期间的最后一日止）；二、驳回原告要求被告山东省青州至临沭高速公路第十一项目部、被告山东通**限公司支付工程款及利息的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16680元，由被告菏泽市公路管理局工程一处负担。

上诉人诉称

上诉人工程一处不服原审人民法院判决上诉称，一、一审判决上诉人工程一处支付李**工程款132万元及利息属于认定事实错误，适用法律错误。李**施工队未按照合同约定完成施工合同，中途退场，一分部与李**就李**组织施工部分已完成工程量确认，并在结算时给李**施工队增加费用10万元，一分部向十一项目部出具的增资增项项目说明与李**施工队无关。李**撤场后工程一处员工魏某某组织了后期施工，我们先后向魏某某支付了近80万元的工程款，另行为李**垫付电费127980元，依据劳务协议电费应从工程款中扣除。二、一审判决认定李**是实际施工人，缺乏事实和证据证明，李**不是适格的诉讼主体。三、一审判决认定上诉人工程一处设立了山东省青州至临沐高速公路第十一项目部一分部没有事实和法律依据，上诉人工程一处不是适格被告。涉案工程青临高速公路的中标单位是被上诉人通**司，通**司成立了山东省青州至临沐高速公路第十一项目部一分部，该项目部在通**司的授权下从事工程施工活动，其行为代表的是通**司。四、本案原审各被告均住在开发区，本案在牡**法院立案属于管辖错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实及理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人青临高速十一项目部未答辩。

被上诉人通达公司答辩称，一审法院关于通达公司不是涉案工程相对一方，一分部不是通达公司设立的事实认定正确，请求维持原判第二项驳回原告对通达公司的诉讼请求的判决。

本院二审审理期间，上诉人工程一处提交：证据一、李**借条6张，以证明李**从上诉人处借支电费127980元；证据二、魏某某出具的书面证明一份，以证明李**走后后期是由魏某某施工的；证据三、魏某某领条73张，以证明魏某某从上诉人处领款797407元。被上诉人李**对证据一真实性无异议，但主张该款已在2010年11月14日结算工程款时扣除；对证据二有异议，认为魏某某所证明的内容与本案无关联；对证据三真实性有异议，无论魏某某是否从工程一处领取费用均与本案无关联，魏某某做的什么工程，依据是什么，上诉人也没提出，所以不能证明上诉人的观点。被上诉人青临高速十一项目部未到庭质证。被上诉人通**司认为上诉人提交的证据和通**司无关，不发表质证意见。本院经审查认为，上诉人工程一处提交的证据一，被上诉人李**对其真实性无异议，该电费应由被上诉人李**支付，被上诉人李**主张该电费在结算工程款时已扣除，但未提供证据予以证明，对于该证据的证明效力本院予以认定。对于证据二、三，因被上诉人李**主张的是增项增支的费用，李**退场后由谁施工，与本案无关，该证据与本案无关联性。

本院查明

本院二审审理查明的其他事实和一审判决认定的事实基本一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点是：一、原审法院对本案是否有管辖权；二、被上诉人李**是否具备本案原告诉讼主体资格；三、上诉人工程一处是否本案适格被告；四、上诉人工程一处是否应支付李**工程款132万元及利息。

针对焦**，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出；第二款规定：当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。上诉人工程一处在一审提交答辩状期间未对管辖权提出异议，并应诉答辩，且本案并未违反级别管辖的规定，应视为一审法院对本案有管辖权。上诉人工程一处二审审理期间对管辖权提出异议，本院不予审查。

针对焦点二，被上诉人李**虽在与一分部签订的合同中以广东省阳**司江苏分公司代理人的名义签字，但该合同并未由江苏分公司实际履行，且山东省**民法院（2011）临民一终字第1475号民事判决书认定江苏分公司未与他人签订过任何合同，在（2011）沂商初字第304号案件中广东省**有限公司答辩状中可以看出其所属的广东省阳**司江苏分公司未与一分部签订过任何合同。被上诉人李**结算均是以个人名义与一分部结算，一分部也是将工程款支付给被上诉人李**，被上诉人李**是以自己的名义与一分部联系先张梁板预制及安装业务，因此被上诉人李**具备本案原告诉讼主体资格。

针对焦**，山东省**民法院（2011）临民一终字第1475号民事判决书认定工程一处设立一分部，通**司设立青临高速十一项目部，山东省**民法院（2012）日商终字第341号民事判决书认定工程一处是通过其设立的一分部完成与通**司签订的涉案工程建设合同，根据合同相对性原则，上诉人工程一处具备本案被告主体资格。

针对焦点四，通**司将青临高速公路第十一合同段发包给工程一处施工，工程一处以一分部名义施工，一分部将先张板预制、安装劳务分包给被上诉人李**，一分部和李**于2010年11月14日对双方合同内工程款进行了结算。2010年12月30日一分部出具了关于青临高速十一标预制厂劳务施工增项增支的情况说明，该情况说明中各项增项增支数额列有明细，总额为156万元，一分部加盖了公章，其负责人范**签字，应视为一分部和被上诉人李**对增项增支工程款的认可并接受。上诉人工程一处主张该情况说明是其向青临高速十一项目部打的报告，系一分部和青临高速十一项目部的往来公函，不能作为证据使用。但如上诉人工程一处所述属实，该情况说明不应由被上诉人李**持有，现李**持有该情况说明，应视为一分部即上诉人工程一处对李**增项增支工程价款的认可，上诉人工程一处应据此承担支付工程款的责任。根据一分部为甲方和被上诉人李**以广东省**有限公司江苏分公司名义为乙方签订的施工劳务合作协议第三条第6项规定：如增加工程量，甲方支付变更工程价款的90%给予乙方，上诉人应支付被上诉人李**增支工程款156万元的90%，即1404000元，加上被上诉人李**向一分部缴纳的保证金20万元，扣除上诉人前部分超支的工程款420465.90元，再扣除上诉人为被上诉人李**垫付的电费127980元，上诉人还应支付被上诉人李**工程款

1055554.10元。

综上，上诉人工程一处的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民初字第1529号民事判决第二项即“驳回原告要求被告山东省青州至临沐高速公路第十一项目部、被告山东通**限公司支付工程款及利息的诉讼请求”；

二、变更山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民初字第1529号民事判决第一项为“上诉人菏泽市公路管理局工程一处于本判决生效后十日内支付被上诉人李**工程款

1055554.10元及利息（利息按中**银行同期同类贷款利率，从2013年6月8日计算至生效判决书规定的履行期间的最后一日止）。”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16680元，由上诉人菏泽市公路管理局工程一处负担13338元，被上诉人李**负担3342元；二审案件受理费16680元，由上诉人菏泽市公路管理局工程一处负担13338元，被上诉人李**负担3342元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二日