代军华与谢**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人谢**因与被上诉人代军华建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2014）东民初字第1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日公开进行了审理。上诉人谢**及其委托代理人杨**、董*，被上诉人代军华及其委托代理人杜建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告代军华诉称，2010年9月，原告从信阳市北辰建筑安装有限公司承包了东明县菜园集镇李屯新村建筑工程。同月，原告将部分工程转包给被告，双方签订了《施工协议》，约定：被告承建1至10楼、14号楼、15号楼，被告承担主体及装饰抹灰工程，工程结算价格为每平方米210元，同时约定了工程进度及原告按照工程进度应当支付被告工程款的比例。施工过程中，被告未干完工程就于2011年6月带领工人全部撤离工地，原告不得已又重新组织人员进行施工，共花费工程款396220元，全部由原告支付。2013年9月，为便于算账，原告与被告结算时没有扣减原告支付的工程款396220元，原告向被告出具了“欠工程款433857元”的欠条，但该条上已同时注明“未扣代资内外粉工程款”。2014年，被告向东明县人民法院提起诉讼，要求原告支付工程款433857元，原告要求扣减上述工程款，因证据不足未得到法院支持，但东明县人民法院做出的（2014）东*初字第54号民事判决书明确告知原告可待证据充分后，另行主张权利。现原告已充分准备了证据，特向法院提起诉讼，依法判令被告返还原告代被告支付的工程款396220元。

一审被告辩称

原审被告谢**答辩称，原被告双方之间的建设工程分包合同纠纷已经东**民法院及菏泽**民法院审理并作出生效判决，双方不存在其他纠纷，且菏泽**民法院判决书中已经明确本案原告代军华视为其放弃相关权利，因此原告的诉讼请求没有事实根据，并且根据“一事不再审理”的审判原则，在菏泽**民法院的判决没有被依法撤销前，人民法院不应当受理。

一审法院查明

原审法院审理查明，原告从信阳市**有限公司承包了东明县菜园集镇李屯新村建筑工程。2010年9月份，原告代军华将部分工程转包给被告谢**，双方签订了《施工协议》。原、被告在工程竣工后，于2013年9月1日在东明县永和豆浆餐厅就工程款进行了最终结算，原告代军华向被告谢**出具证明一份。其内容为：“证明，今欠工程款肆拾叁万叁仟捌百伍拾柒圆整，￥433857元整，未扣代资内外粉工程款，代军华，2013年9月1号”。就该工程款，被告谢**于2013年2月1日曾向原审法院起诉原告代军华以及信阳市**有限公司。原审法院于2014年6月13日作出了（2014）东*初字第54号民事判决书，判决原告代军华和信阳市**有限公司共同支付被告谢**工程款433857元。同时，就原告代军华主张的未代扣内外粉工程款问题，因其未能向法庭提供有力证据，原审法院在该诉讼中未能支持原告的主张，但已在该判决书中明确告知原告代军华可待证据充分后，另行主张权利。后，信阳市**有限公司不服原审法院（2014）东*初字第54号民事判决书，向山东省**民法院提起上诉，后经依法审理，山东省**民法院做出（2014）菏民一终字第513号民事判决书，维持了原判决。2014年11月7日，原告代军华以具备充分证据为由向原审法院提起诉讼，请求被告谢**返还应扣减的内外粉工程款396220元。本次庭审时，原告代军华提供了证人：张*、郭某某、李**、徐某某、李*乙的证言，欲证实5人为原、被告分别施工上瓦、保温、内外粉、楼梯踏步、打地面等。但上述证人证言均未能充分、明*原告代被告谢**具体施工的工程量。质证时，被告谢**对上述证人的出庭证言，也分别提出异议，并不予认可。但被告谢**当庭认可原告代军华为其分包的5户楼房进行了内外粉施工，双方均认可每户内外粉工程价款为6000元。同时，被告谢**辩称该款已抵扣其在涉案工程刚开工时由其所建造附属建筑应得款项，但未提供相应证据予以佐证，亦未能得到原告的认可。被告谢**舅父周某某在涉案的工地上代被告负责管理一切工程事务。本案庭审后，原审法院依法对周某某做调查笔录，周某某证实代军华共为谢**代付了15户内外粉工程款。该笔录依法交由原、被告进行了质证。其中，原告代军华对该笔录内容无异议，被告谢**对该笔录的合法性及真实性提出异议。

一审法院认为

原审法院认为，本案双方争议的焦点问题是：一、原告代军华是否放弃了重提要求被告谢**支付其代资工人工资的诉权。二、在原、被告之间的建设工程分包合同中，被告谢**是否应当从得到的工程款433857元中返还原告已为其代支的内外粉工程款，及具体返还数额的认定。

关于第一个争议焦点问题，原审法院（2014）东*初字第54号民事判决书及菏泽**民法院（2014）菏民一终字第513号民事判决书中，都明确告知并确认了原告代军华可待证据充分后，另行主张权利。菏泽**民法院（2014）菏民一终字第513号民事判决书中虽载明：“原审判决释明被上诉人代军华可待证据充分后另行主张权利。原审判决后，被上诉人代军华也未提起上诉，视为对其权利的放弃，故本院对被上诉人代军华该项主张不予审查”，应合理理解为：因信阳市**有限公司提起上诉，而代军华未提起上诉，该院在审理信阳市**有限公司上诉案件时，对被上诉人代军华主张应扣除代支内外粉工程款的请求，不予审查，视为对要求审查该主张权利的放弃，并未否决代军华可待证据充分后另行主张的权利。故，原告代军华在具有一定证据的情况下，另行使自己的诉权，不违背判决书中的有关内容，原告并未放弃该项诉权。故被告基于“一事不再审理”的审判原则，抗辩称原审法院应依法驳回原告的起诉，其该抗辩意见无事实及法律依据，原审法院不予采纳。

关于第二个争议焦点问题，现原、被告双方最终结算的工程款数额为433857元，同时，原告未扣代被告支出的内外粉工程款均是不争的事实。但在原审法院审理（2014）东*初字第54号民事案件中，因代**未能举出充分的证据证明自己代谢**支出的内外粉工程款的具体数额，未能得到原审法院的支持。同时，在菏泽**民法院审理信阳市**有限公司上诉案件中，即（2014）菏民一终字第513号案件，再因其未提出上诉，也未得到该院审理。现在此次的诉讼中，原告提供的5位证人，虽证明他们所施工的上瓦、保温、内外粉、楼梯踏步、打地面等工程中，有原告代替被告施工的部分，但代为施工的具体工程量，5位证人的证言均不能充分予以佐证，属原告举证不充分，应承担相应的不利后果。但在庭审时，被告自认有5户楼房的内外粉有原告代为完成，且双方均认可每户内外粉的工程价款为6000元，原审法院对被告自认的事实及双方无争议的上述事实予以确认。同时，被告谢**虽辩称该款已抵扣其在涉案工程刚开工时由其所建造附属建筑应得款项，但因其未提供相应证据予以佐证，且亦未得到原告的认可，原审法院对其该项抗辩意见不予采纳。在原审法院依法调取的周某某的笔录中，其证实原告代**为被告谢**代支了15户内外粉工程款，该笔录也依法交由原、被告双方进行了质证，原审法院对该笔录予以采信。综上，原审法院通过现有的证据分析后认定，原告代**为被告谢**共代付了15户楼房的内外粉工程款，为：15户×6000元u003d90000元，被告应当在其所得的工程款433857元中予以返还。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，判决如下：一、被告谢**于判决生效后五日内返还原告代**工程款90000元。二、驳回原告代**的其他诉讼请求。案件受理费7243元，诉讼保全费2520元，由原告代**负担7000元，被告谢**负担2763元。如果未在判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

上诉人谢周青不服原审判决上诉称，一、原审判决违反了“一事不再理”的原则。二、原审判决对案外人周某某的调查笔录严重违反法定程序，内容不客观，不真实，且原审法院拒绝周某某出庭接受双方的质询，该笔录不能作为认定案件事实的依据。同时，针对同一问题，在上诉人起诉代军华、信阳市**有限公司建设工程分包合同一案中，被调查人周某某已作为证人出庭作证，接受各方质询，其证实被上诉人代为支付的工程户数为5户。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人代军华答辩称，一、原审判决没有违反“一事不再理”的原则。二、原审判决对周某某的调查笔录程序合法，内容客观真实。请求驳回上诉、维持原判。

本院查明

本院二审审理期间查明，在山东省东明县人民法院（2014）东*初字第54号谢**起诉代军华、信阳市**有限公司建设工程分包合同纠纷一案中，案外人周某某出庭作证，其陈述称，涉案工程的内外墙粉刷代军华代付了5户工程款。

本院二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、原审判决是否违反“一事不再理”的原则。二、被上诉人应当支付给上诉人内外墙粉刷工程款的数额认定。

关于焦点一，山东省东明县人民法院（2014）东*初字第54号谢**起诉代军华、信阳市**有限公司建设工程分包合同纠纷一案及本院（2014）菏民一终字第513号案件中，被上诉人代军华主张由其代谢**支付内外墙粉刷工程款，一审期间因证据不足没有得到原审判决的支持，但该判决明确了被上诉人可以另行主张权利。二审代军华因没有上诉导致本院没有进行审查。后被上诉人提供了证人证言等证据提起重新提起诉讼，符合法律规定，并不违反“一事不再理”的原则。

关于焦**，首先，被上诉人代军华为证明其为上诉人代付内外墙粉刷款，一审时提供了5位证人及相关的付款单据，但上述付款凭证无法区分出被上诉人代付的具体工程款数额，原审判决据此认定被上诉人没有完成举证责任正确。

其次，原审法院对案外人周某某的调查笔录中，周某某陈述称代军华*为支付了15户内外墙粉刷。因该证人系上诉人的亲属及工程现场负责人，其认可的对上诉人不利的事实应当予以认定。原审判决据此认定被上诉人代军华*为支付了15户内外墙粉刷，但周某某在山东省东明县人民法院（2014）东*初字第54号谢**起诉代军华、信阳市**有限公司建设工程分包合同纠纷一案中，案外人周某某出庭作证，其陈述称，涉案工程的内外墙粉刷代军华*付了5户工程款。对于周某某前后不一致的陈述，在无其他书面证据予以印证的情况下，应当以周某某第一次作证时的陈述为准。因此，应当认定被上诉人为上诉人代为支付的工程款为30000元（5户×6000元／户）。原审判决认定的工程款数额错误，本院予以纠正。

综上，上诉人谢**上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省东明县人民法院（2014）东民初字第1362号民事判决第二项；

二、变更山东省东明县人民法院（2014）东民初字第1362号民事判决第一项为：上诉人谢**于本判决生效后五日内返还被上诉人代军华工程款30000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7243元、诉讼保全费2520元，共计9763元，由上诉人谢**负担739.21元，被上诉人代军华负担9023.79元；二审案件受理费2050元，由上诉人谢**负担155.22元，被上诉人代军华负担1894.78元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十日