许昌永**限公司与许昌鸿**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

审理经过

关于许昌永**限公司（以下简称永**司）与许昌鸿**有限公司（以下简称鸿洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服许昌**民法院（2014）许*终字第371号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

永**司申请再审称：（一）一、二审认定事实不清，适用法律错误。一、双方签订建设工程施工合同时，鸿**司没有取得建设用地许可证、建设工程规划许可证，该合同应为无效合同；二、一、二审对永**司的施工部分工程价款、维修费、鸿**司已付工程款数额、电费问题没有查清。（二）河南远**有限公司出具的豫远建（2010）鉴字第5号司法鉴定意见书程序违法，鉴定内容超越了鉴定机构的权限，不能作为定案依据；（三）一、二审遗漏永**司的诉讼请求，对永**司主张的门岗房未作处理。请求依法再审。

鸿**司申请再审称：（一）二审认定鸿**司已支付工程款2218745.32元及永**司交纳9228.59元电费、永**司已完工程量争议部分认定错误；（二）一、二审认定永**司不承担办公楼、车间屋面和车间地面的维修责任错误；（三）一、二审认定永**司不承担违约责任错误。请求依法再审。

本院认为

本院认为：（一）关于合同效力问题。永**司主张该工程开工建设前未进行公开招标投标，违反了国家法律法规的禁止性规定，合同为无效合同。因涉案工程是鸿**司的办公楼和车间，不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行招投标的项目，永**司与鸿**司于2007年3月26日签订的建设工程合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，原审认定该合同为有效合同正确。永**司主张合同无效的再审申请理由不能成立。（二）关于鉴定问题。经永**司申请，原审法院委托，2009年5月12日河南远**有限公司作出的豫远建（2009）鉴字第4号工程造价司法鉴定意见书，该鉴定是依据2009版工程标准定额进行的鉴定。此鉴定作出后，鸿**司认为不应按工程标准，应以合同约定为依据，价格作相应下浮，对工程造价不服申请重新鉴定，该鉴定机构又出具豫远建（2010）鉴字第5号工程造价司法鉴定意见书。该鉴定意见书根据合同约定的1995版工程造价进行核算，并依据双方合同约定的价格及定额价之差，确定合同价款下浮比例。因该鉴定系结合双方当事人意思表示作出，且鉴定程序合法，故一、二审采信河南远**有限公司作出的豫远建（2010）鉴字第5号工程造价司法鉴定意见书并无不当之处。永**司称该鉴定程序违法，鉴定内容超越了鉴定机构的权限，不能作为定案依据的再审申请理由缺乏依据，本院不予支持。（三）关于本案工程量及价款、维修费问题。根据2010年9月9日河南远**有限公司作出的豫远建（2010）鉴字第5号鉴定意见书，确定已完工的工程量造价2606070.93元，其中无争议部分为2203280.84元，有争议部分384455.73元（办公楼有争议部分304500.01元，车间有争议部分79955.72元），鸿**司对变更通知单有异议部分造价为18334.36元。修复工程办公楼造价为449229.13元，修复车间造价为409275.75元。天棚维修费4389.56元。对工程量无争议部分双方均认可，应认定为永**司完成的工程量。对有争议的部分工程。一、关于办公楼有争议部分，鸿**司认为永**司未完成穿线，但从双方提交的证据及现场勘验，穿线工程永**司已完成，因此，该电施费用由鸿**司承担。证人朱保付、刘**证实在办公楼贴地板砖施工中，鸿**司支付朱保付工时费12660元、刘**工时费3120元，共计15780元，该部分费用应从办公楼有争议部分造价中扣除。二、关于车间有争议部分79955.72元，证人朱保付、刘**证实在施工中是永**司提供的原材料，鸿**司支付的工时费42000元，并出具证据予以证实，故该部分费用应从车间造价中扣除，下余数额为永**司提供的原材料费37955.72元，应由鸿**司支付给永**司。鸿**司对变更通知单有异议部分，因该部分有鸿**司工作人员签字，该部分费用应由鸿**司承担，扣除应由永**司承担部分，鸿**司应支付工程款数额为2548290.93元。关于维修费用问题。对于办公楼、车间屋面修复费用495456.45元和车间地面修复费用48837.88元，系鸿**司要求予以变更，鸿**司对变更通知单有异议，但永**司提供的证据有鸿**司工地负责人在变更通知单中签字，是经过鸿**司同意的，故该维修责任应由鸿**司承担。对砂浆强度不合格修复费用及天棚维修费用共计314210.55元，是永**司工程不合格所致，该维修费用应由永**司承担。上述事实有鉴定结论、双方举证证明等证据在卷为据，原审经审理查明后，据实作出认定并无不当，永**司、鸿**司主张本案工程量及价款、维修费认定错误的再审申请理由均不能成立。（四）关于已付工程款问题。本案经审理查明，根据鸿**司一审提供的相关付款手续，有永**司及项目经理张**出具19笔借条及收据共计1939832元和鸿**司的10笔银行转账740000元。在上述款项中，既有收据又有银行转账，结合双方往来交易习惯，收款收据应作为最终结算凭证，鸿**司支付19笔款计1939832元有永**司或其项目经理出具的收据和借条应认定为鸿**司支付的工程款。10笔银行转账不能作为双方结算的凭据。鸿**司已支付19笔款1939832元，提供一批钢筋价值240925元和代缴电费37988.61元，二审认定鸿**司已支付工程款2218745.61元正确。永**司、鸿**司称二审对已付工程款认定错误的申请理由亦不能成立。（五）关于门岗房的问题。本案诉讼中，永**司诉讼请求涉及门岗房，但河南远**有限公司作出的豫远建（2009）鉴字第4号工程造价司法鉴定意见书分析说明第九项显示：门卫房无施工图纸，且双方对施工材料供应争议比较大，无法具实对此进行造价鉴定，本次造价鉴定不含门卫房工程造价。本案一审判决后，永**司并未对一审遗漏门卫房的诉讼请求提出上诉，且永**司在一审庭审中和其代理人二审期间提交的代理词中，均明确表示对门岗房问题保留另行诉讼的权利。因永**司对门岗房问题未提出上诉，未纳入二审审理范围，故一、二审对该问题未作处理并无不当。永**司以此为由申请再审缺乏法律依据，该再审申请理由不能成立。（六）关于电费问题。双方在合同中约定由永**司承担电费，永**司虽提交2007年9月22日用电协议和2011年11月15日许昌铁**有限公司出具的证明，证明当时电费交纳情况，但其提供的证据仅证明其缴纳的电费数额为9228.59元。鸿**司认为电费由其垫付但无相反证据推翻永**司的举证，因此，永**司缴纳的电费数额应从鸿**司垫付电费47217.2元中扣除，其余部分37988.61元，应视为鸿**司缴纳，原审对电费的认定和处理并无不当，永**司和鸿**司称原审对电费认定错误的再审申请理由不能成立。（七）关于鸿**司主张永**司应承担违约责任问题。永**司退出工程施工是经有关部门主持，双方协商后的结果，并非永**司单方行为，原审认定永**司不存在违约并无不当。

综上，许昌永**限公司、许昌鸿**有限公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回许昌永诚建筑工**公司、许昌鸿**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年九月二十九日