新蒲**限公司、马**与新蒲**限公司、马**等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人新蒲**限公司（以下简称新**司）因与马**、开封**限公司（以下简称安**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服开封**民法院（2013）汴民终字第1175号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月13日作出（2015）豫法立二民申字第00274号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人新**司的委托代理人卢**，被申请人马**及其委托代理人王**、张**，一审被告安**司的委托代理人卢**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年12月26日，马**起诉至开封市龙亭区人民法院，请求法院判令：新**司支付马**工程款1925589.10元及欠款利息，安**司在欠付工程款范围内承担还款义务；诉讼费用由新**司和安**司承担。

一审被告辩称

新**司辩称，对马**所陈述的事实没有异议，同意按照其诉求支付工程款。

安**司辩称，1、马**主体不适格，现有证据无法证明其为实际施工人；2、已与新**司约定本案所涉工程不能转包、分包。3、安**司仅在49.2万内（364万-314.8万）承担连带责任；4、安**司已经与新**司结算，不同意本案工程进行鉴定；5、本案所涉工程尚未竣工验收。

一审法院查明

开封市龙亭区人民法院一审查明，新**司和安**司于2010年11月15日签订GF-1999-0201建设工程施工合同一份。合同约定，涉案工程的发包方为开封**限公司；承包方为新蒲建设**公司；工程名称为安联朗润园九号楼；工程地点为西环路与复兴大道交汇处西南角；建筑面积为3500平方米，涉案工程的承包范围：施工图纸、招标文件、图纸答疑、会审纪要限制的土建、照明、给排水；合同工期：开工时间为2010年11月17日；竣工日期为2011年2月25日；合同工期为总日历天数90日；质量标准为合格；合同价款为4052824.28元；该合同对组成合同的文件等也进行了约定。涉案工程合同在第二部分专用条款第六项合同价款与支付23.2项对合同价款及调整方式进行了约定：本合同采用可调价格合同，合同价款的调整方法执行通用条款的规定；在该条26款工程款、进度款的支付中约定：主体完工支付80%、验收办理完支付90%、结算完成支付95%、留5%保证金保证在两年内返还。后新**司将涉案工程全部转包给马**施工，未订立书面合同。马**按安**司提供的变更后的图纸进行了施工。该工程已于2011年上半年完工，且安**司已于2011年5月29日开始使用。经马**申请，开封金**所有限公司受法院委托，于2013年7月29日对安联朗润园九号楼工程总造价出具了汴金*（2013）002号鉴定意见书，结论为：（一）安联朗润园九号楼工程总造价4221875.29元。1、建筑装饰工程造价3964964.92元；2、电气工程造价202283.41元（不含单列中七个配电箱价款）；3、给排水项目价款22645.56元；4、签证单（编号009）工程量价款31984.40元。（二）单列未列入总造价部分价款51156.22元。新**司和安**司之间对工程款的结算未达成一致意见，现新**司共转给马**工程款2550000元。

一审法院认为

开封市龙亭区人民法院一审认为，新**司在承包安**司的安联朗润园九号楼工程后，又将其承包的工程全部转包给马**，由马**组织人员负责施工。马**是本案所争议工程的违法分包的承包人，即实际施工人。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“承包人不得将其承包的全部建设工程合同转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，故新**司与马**的口头分包合同违反法律的禁止性规定，系无效合同。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故马**作为实际施工人请求支付工程价款，符合法律规定，其合理部分应予支持。安**司辩称马**主体不适格，其辩解与事实不符，对此辩解，不予采纳。本案中的建设工程已由安**司于2011年5月29日投入使用，依据《解释》第十四条之规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”应视为本案所涉工程以验收合格，竣工日期为2011年5月29日。对双方备案合同中约定留5%保证金保证在两年内返还的约定，因从竣工日期至今已超过两年，故对双方备案合同中的该约定不再执行。新**司与安**司订立有两份合同，马**是按安**司变更后的图纸进行施工，因新**司和安**司未提交是否结算的手续，应视为未进行结算。马**申请对工程总造价进行评估鉴定，符合法律规定。对其主张的工程款，应当参照开封金**所有限公司于2013年7月29日对安联朗润园九号楼工程总造价出具的汴金鉴（2013）002号鉴定意见书中的内容来计算，该项工程的总价款为：安联朗润园九号楼工程价款为4273032.21元。新**司实际应支付给马**的工程款为4273032.21元，已支付2550000元，应再支付1723032.21元。因安**司与新**司关于工程款的结算存在争议，安**司应按备案合同约定的工程款4052824.28元向新**司承担责任。现安**司向新**司已支付3148000元，应再支付904824.28元。马**诉求的欠付工程款的利息计算标准符合法律规定，但应从其实际使用之日即2011年5月29日起开始计算。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”安**司在其欠付新**司的工程价款904824.28元的范围内对马**承担连带责任，对于新**司与安**司另行结算后产生的权利义务关系，双方可另行处理。该院于2013年8月20日作出（2013）龙民初字第23号民事判决：一、新**司应自判决生效后十日内支付给马**工程款1723032.21元，并支付自2011年5月29日起至判决确定的给付之日止的利息（利率按中**银行同期银行贷款利率计算）；二、安**司对上述款项在其欠付的工程款即904824.28元的范围内承担连带责任；三、驳回马**的其他诉讼请求。案件受理费11065元，鉴定费44700元，其中马**负担案件受理费477元，新蒲**限公司负担案件受理费10588元，鉴定费22350元，开封**限公司负担鉴定费22350元，开封**限公司对新蒲**限公司承担的案件受理费10588元负连带责任。

新**司、安**司不服一审判决，向开封**民法院上诉。

二审审理中，新**司提交：1、现金流水账一份，证明目的为新**司已支付给高**工程款3090780元；2、提交借条三份，证明目的为案外人陈**借高**240000元，在该工程中陈**与马**系合作关系，该借款应冲抵马**的工程款。经质证，马**对三份借条不予认可，认为与其无关；对现金流水账认为新**司转给高**多少款不知道，但从银行账上查出，新**司直接转给马**的工程款是2550000元。安**司认为新**司提交的证据与其无关，不予质证。

安**司提出鉴定申请一份，申请对2011年9月15日3份《工程预算书》和1份《工程预算汇总表》中施工单位处“高**”的签名是否高**本人所书写进行鉴定。经法院委托河南司法警院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：日期为2011年9月15日3份《工程预算书》（每份1页，共3页）和日期为2011年9月15日《工程预算汇总表》（共1页）中施工单位处“高**”签名字迹是高**所写。

二审法院查明

开封**民法院二审查明的事实除与一审一致外，另查明，工程完工后，安**司与新**司对工程进行结算。新**司出具授权委托书，委托其单位高**全权负责该工程决算及相关事宜并承担其相关责任。2011年9月15日安**司出具工程预算书三份及工程预算汇总表一份，开封市安联朗润园九号楼土建部分工程造价3394045.55元，电气部分工程造价239839.29元，给水部分工程造价7840.83元，合计3641725.67元，高**分别在施工单位处签名，工程预算汇总表施工单位处并写明：“同意结算价364万元整，高**，2011年9月15日”。2011年11月19日安**司与新**司签订了工程结算单，该工程结算单上写明：安联朗润园会所主体工程合同总价款3200000元，工程结算造价合计3640000元，并注明本造价为工程结算最终造价，以此为依据进行财务决算，本工程竣工日期为2011年5月29日。安**司、新**司分别在建设单位、施工单位处加盖了印章。

二审法院认为

开封**民法院二审认为，新**司与马**的口头分包合同违反法律的禁止性规定，系无效合同。但马**作为实际施工人请求支付工程价款，符合法律规定，其合理部分应予支持。因马**与新**司没有签订书面合同，故马**应按新**司与安**司结算的工程价款3640000元主张工程款，超出部分，不予支持。除新**司已支付给马**的2551528元及安**司扣除的马**应承担的电费19252元外，新**司应再支付给马**工程款1069220元。安**司已支付新**司工程款3148000元，尚欠工程款492000元，安**司应在其欠付新**司的工程款492000元的范围内对马**承担责任。新**司称马**得到的工程款至少为2878000元，除了通过银行转账支付的款项外，还应加上以前的借款和应当由马**承担的相应费用。因新**司及马**在一审审理中均认可新**司已支付给马**工程款2550000元，银行转账记录上也显示新**司转给马**2551528元，且新**司提供的陈**给高**出具的借条与新**司无关，马**也不予认可，故其主张该借款应视为马**收到的工程款的理由不足，不予支持。该院于2014年9月25日作出（2013）汴民终字第1175号民事判决：一、维持开封市龙亭区人民法院（2013）龙民初字第23号民事判决第三项；二、撤销开封市龙亭区人民法院（2013）龙民初字第23号民事判决第一、二项；三、新**司应自判决生效后十日内支付给马**工程款1069220元，并支付自2011年5月29日起至付款之日止的利息（利率按中**银行同期银行贷款利率计算）；四、安**司对上述款项在其欠付的工程款即492000元的范围内承担连带责任。一审案件受理费22130元，马**承担1823元，新**司承担11982元，安**司承担8325元；一审鉴定费44700元，由新**司负担；二审案件受理费18560元，新**司承担11065元，安**司承担7495元；二审鉴定费20000元，由安**司承担。

再审申请人称/抗诉机关称

新**司不服二审判决，向本院申请再审称，马**不是本案所涉工程的唯一施工人，高**、马**和陈**均是实际施工人，应将上述三人的领取的工程款均计入新**司支付的工程款。请求法院判令驳回马**的诉讼请求。马**辩称，1、其是本案所涉工程唯一的实际施工人；2、高**不是实际施工人，而陈**与高**之间的借款系民间借贷，与本案无关。安**司辩称，二审判决安**司在492000元内承担连带责任正确，请求维持二审判决。

本院查明

本院再审查明的事实与原一、二审相一致。

本院认为

本院再审认为，本案的争议焦点为：一、本案所涉全部工程的实际施工人是谁；二、高**、陈**领取的款项是否应计入新**司支付的工程款总额。

一、关于本案所涉全部工程的实际施工人是谁的问题。首先，新**司在原审中认可马**系实际施工人，而陈**是马**聘请的技术员。一审庭审时，新**司称（一审卷宗第51页），“马**是实际出资人，是马**施工。”、“马**出的资，马**也在现场，陈**是马**聘的技术员，但他们之间的事与我们无关。”二审时，新**司亦未对马**系本案唯一实际施工人的身份提出异议。其次，本案一审时，高**以新**司项目经理的身份，作为特别授权代理人参加诉讼，一审时未主张其是实际施工人；高**二审期间自认其非实际施工人，其接受法院询问时称（二审卷宗第128页），“开始时跟陈**谈的，照头是和陈**照头，进场拿图纸是马**拿的，至于谁干的我也不问这个事，我也不往工地去。”现新**司主张陈**、高**系共同施工人，与其在原审中的主张相矛盾，且未提供有效证据证明现主张，故本院对其该项申请再审的理由不予支持。原判认定涉案工程的实际施工人系马**，认定事实正确，本院予以确认。

二、关于高**、陈**领取的款项是否应计入新**司支付的工程款总额的问题。首先，高**并非本案所涉工程的实际施工人，故其从新**司领取的款项不应计入新**司支付马**的工程款总额；其次，关于陈**24万元的借款问题，高**接受二审法院询问时称（二审卷宗第128页），“……这个钱是陈**借我个人的钱与新**司无关。……”故二审判决将陈**向高**的借款应认定为其二人之间的借款正确，该24万元亦不应计入新**司支付马**的工程款总额。最后，新**司一审庭审最后陈述称（一审卷宗第72页）：“同意原告意见”，即同意马**主张的工程款数额。本次再审中，新**司主张高**、陈**领取的款项也应计入其支付实际施工人的工程款总额，该再审请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。

综上，新**司再审理由不能成立，本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持开封**民法院（2013）汴民终字第1175号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月六日