林州**有限公司与新乡市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称林**司）与被上诉人新乡市**有限公司（以下简称恒**司）建设工程施工合同纠纷一案，林**司于2013年7月15日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：恒**司支付工程款402518.03元（以决算为准）和退还履约保证金35万元及利息（从2011年10月10日起按人民银行同期贷款利率计付利息至付清之日止）。原审法院于2014年12月12日作出（2013）新中民五初字第19号民事判决，林**司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。林**司的委托代理人喻**、陈**，恒**司的委托代理人吴**、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2009年9月至2010年7月，恒**司因开发“四季花城”小区项目，与林**司先后签订4份建设工程施工合同。分别为：1、2009年9月2日，恒**司与林**司签订《建设工程施工合同》补充协议，约定由林**司承建王湾小区1号楼，工程内容砖混六层，建设面积以新乡市房产管理部门实际测量面积为准。承包范围：土建、水电，包工包料。工期300天。2、2010年4月6日，恒**司与林**司签订建设工程合作合同，约定涉案“四季花城”A区2号、3号楼由林**司承建，工程内容砖混六层，建设面积以新乡市房产管理部门实际测量面积为准。承包范围：土建、水电，包工包料。工期300天。3、2010年7月12日，恒**司与林**司签订建设工程合作合同，约定涉案“四季花城”A区4号、5号楼由林**司承建，工程内容砖混六层，建设面积以新乡市房产管理部门实际测量面积为准。承包范围：土建、水、电装饰等（除消防外）图纸所示全部内容，包工包料，包质量、包工期。工期300天。4、2010年7月12日，恒**司与林**司签订建设工程合作合同，约定涉案“四季花城”A区6号、7号楼由林**司承建，工程内容砖混六层，建设面积以新乡市房产管理部门实际测量面积为准。承包范围：土建、水、电装饰等（除消防外）图纸所示全部内容，包工包料，包质量、包工期。工期460天。林**司依约进场施工，并向恒**司支付了66万元履约保证金。后工程因故无法继续。双方当事人遂于2011年5月10日另达成协议，内容如下：1、林**司与恒**司对恒信房产“四季花城”A区6号、7号楼立即组织三方进行盘点对已经施工完成的工程量及施工现场实际状况，三方派出人员进行实地盘点，列出清单和费用进行结算，同时退还履约保证金。2、恒**司对林**司施工内容全部结算。为了对外部不产生负面影响还以林**司办理施工手续，另行签订协议后，双方原签订的施工合同将予以作废。林**司按照工程总造价计取1%施工管理费，林**司不参加工程的管理，恒**司负责安全生产、文明施工和工程质量、施工进度的管理，如发生质量、安全事故和经济纠纷全部由恒**司承担，林**司不承担质量、安全、工期和经济连带责任。3、为了恒**司、林**司友好合作，林**司在收取总造价1%施工管理费后，对新乡市建设行政主管部门提供施工企业的相关工程施工的手续；但不承担办理手续必须支付的任何费用，全部由恒**司支付。4、以上协议内容双方共同遵守，为提高办事效率，积极组织各方相关人员按协议内容，在15个工作日完成核算结算内容。未尽事项，另行协商确定。

2011年9月8日，林**司与恒**司又达成关于“四季花城”工程补充协议，约定：1、关于对二期工程B区1号，A区6号、7号必须执行5月10号和5月14号双方定的协议，并在一周内双方预算人员进行核对。结果出来后10日将款结清。2、对A区2号、3号、4号、5号楼双方对已完工程量进行盘点，按合同有关约定进行初步核算，并在10日内核算完毕，对以前的工程作个完结，按核算结果开出税票。以后的施工林**司不再参与管理，所有工程内容由恒**司直接对楼号负责人。3、A区1号楼按正常手续办理。决算时，如发生争议双方领导协调解决。4、为和谐友好，双方就以后全部工程量由恒**司管理，负责安全质量等管理。林**司为名誉施工方，不负责管理等业务，恒**司支付林**司总价1%的手续费用，税费由林**司负责，按恒**司要求办理，费用由恒**司负担。林**司负责对各种交工手续进行加盖公章，主体封顶预付50%手续费，竣工验收将手续费用交至85%，备案盖章时付清所有手续费。该协议签订后，恒**司与林**司按约定对已完工程量进行盘点结算，并制作了决算书。已完工程盘点完毕后，林**司撤出施工场地。林**司与恒**司经盘点结算，分别制作了1号、2号、3号、4号、5号楼建筑工程决算书及6号、7号基础结算书。各决算书基本情况如下：（一）A区1号楼建筑面积7882.29㎡，工程决算价3583091.27元。扣保安人员2010年4月-2011年11月30日费用40000元。增加高压防护费19959.175元。扣建筑生活垃圾外运费1956.59元。扣已付工程款及借款本息3173643元。扣空调打眼费用5600元。扣工程决算书中的税金128969.59元。增加已开具建筑税票的税金113596.44元。扣除工程决算书中的社会保险费92767.55元。增加已开具建设工程的社会保险费92107.41元。扣地下室未留集水坑费用600元。午阳路清扫分摊费用2052元。林**司在该决算书上盖章，项目经理吴**签字。已付借款及应增减相应款项后（保安费及垃圾外运为争议项未计算），应扣减的款项合计3177969.11元。（二）A区2号楼主体建筑面积4641.4㎡，工程决算价1897646.56元；（三）A区3号楼主体建筑面积4641.4㎡，工程决算价1864194.29元；（四）A区4号楼主体建筑面积4641.4㎡，工程决算价1876394.68元；（五）A区5号楼主体建筑面积4641.4㎡，工程决算价1876394.68元。以上四份决算书均有编制说明，注明部分款项应扣而未扣。（六）A区6号楼建筑面积8000㎡，工程决算价30885.30元（基础）。有异议部分：道路分摊13495.37元、保安费用2000元；（七）A区7号楼建筑面积12000㎡，工程决算价972461.55元（基础），应扣除部分：1、质保金15万元。2、主体基础工资款10万元。3、钢筋外加工履约保证金18000元。4、垫路炉渣及机械费用2600元。5、电费2820元。6、砂石材料款6858.8元。7、商砼257746.42元。8、钢筋除锈8000元。有异议部分：道路分摊20588.3元、保安费用3330元。以上7份决算书的决算价合计12101368.33元（12101368.33元u003d3583091.27元＋1897646.56元＋1864194.29元＋1876394.68元＋30885.30元＋972461.55元）。林**司的项目经理吴**、李**、周**、王**分别代表林**司在其所负责的楼盘决算书上签名确认，该部分决算书上均加盖有林**司的印章。

另查明，经组织林**司、恒**司及参与施工的林**司部分项目经理进行对账。林**司与恒**司确认恒**司直接支付林**司工程价款及履约保证金合计6503643元；林**司项目经理李**确认在3号、5号楼施工过程中无争议的借款、扣款及罚款合计2737570元；林**司项目经理王**确认7号楼应付款为960081.60元，应扣除款项合计544573.22元（含质保金15万元）；林**司项目经理周**自认收到恒**司支付的工程价款268197元。以上款项及王湾A区1号楼决算书中核算的已付款项及应扣款3177969.11元，合计为13231952.33元（6503643元＋2737570元＋544573.22元＋268197元＋3177969.11元u003d13231952.33元）。

一审法院认为

原审法院认为：恒**司为开发”四季花城”项目，与林**司先后签订的4份建设工程施工合同，施工后期双方又达成的补充协议、关于“四季花城”工程补充协议等合同，均是双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按约定履行自己的义务。林**司进场施工后，中途因故停工，双方经协商后对已完工程量进行盘点，并制作了决算书，林**司的项目经理吴**、李**、周**、王**在决算书上代表林**司签名并加盖有林**司的印章，经决算林**司已完工程量合计为12101368.33元。恒**司直接支付林**司工程价款及返还履约保证金合计6503643元。在施工过程中林**司的项目经理吴**、李**、王**、周**分别负责合同约定的各个楼盘的施工，因施工需要，四人均存在向恒**司的借款行为，并对施工中需要扣款、罚款的项目予以确认，四人的以上行为属履行职务行为，其行为后果应由林**司负担。上述四人确认的借款、扣款及罚款数额与恒**司直接支付林**司的工程款、履约保证金合计13231952.33元，林**司起诉主张的已决算工程款与应返还的履约保证金合计12761368.33元（12761368.33元u003d12101368.33元＋660000元），恒**司已经完全履行了支付工程款的义务，林**司要求恒**司支付工程款4352042.58元及利息的诉讼请求，无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条之规定，判决：驳回林**司的诉讼请求。案件受理费45499元，由林**司负担。

上诉人诉称

林**司上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审认定恒**司已付7栋楼工程款6503643元，又认定1号楼付款3173643元，其中的3103643元包含在已付工程款6503643元内，属重复计算。该1号楼实际欠工程款为3583091.27元－3173643元u003d409448.27元。2、原审认定3号楼和5号楼工程决算总价为3740588.97元，已付款2737570元，其中的1085000元也包含在已付工程款6503643元内，属重复计算，故3号、5号楼实际欠工程款为3740588.97元－2735570元u003d1005018.97元。3、原审认定7号楼已付款544573.22元中，恒**司尚未代付商砼款257746.42元，此笔款应从应扣款中减去。该7号楼工程决算价为972461.55元，实际已付款为544573.22元－257746.42元u003d286826.8元，实际欠工程款为972461.55元－286826.8元u003d685634.75元。双方对6号楼工程决算价30885.30元无争议。4、双方对2号楼和4号楼工程决算总价3774041.24元无争议，原审认定2号、4号楼恒**司代付款268197元有误，林**司对有凭证的认可81000元，其余187197元恒**司没有凭证，林**司不予认可，原审多计算2号、4号楼已付款187197元，故2号、4号楼实际决算总工程价款3774041.24元－2265000元（已付工程款）－81000元（代付款）u003d1428041.24元。综上，1号楼至7号楼7栋楼工程决算总价合计12101068元，已付款合计应为6503643元＋（3173643元－3103643元）＋（2737570元－1085000元）＋81000元＋286826.8元u003d8594039.8元。恒**司应向林**司支付工程款为决算总价12101068.33元－总已付款8594039.8元u003d总欠款3507028.5元。二、原审认定林**司向恒**司交履约保证金66万元，二审中，恒**司认可林**司提交的2009年9月14日A区1号楼履约保证金10万元的收据，故林**司已交履约保证金合计为76万元。恒**司已退还履约保证金46万元，还欠30万元应予退还。三、恒**司应当向林**司支付剩余工程款利息。依据林**司与恒**司在2011年5月10日和2011年9月8日签订两份协议，协议约定10日内核算完毕，待结果出来后10日内将款付清。恒**司没有按协议约定的时间付款，就应向林**司支付未按时支付工程款及履约保证金的利息，期限从2011年10月10日起至工程款付清之日止，按银行同期贷款利率支付利息。四、原审认定个人借款行为是职务行为是错误的，个人借款是恒**司与各借款人之间的债务关系，此借款应当由各借款人个人负责偿还，林**司与此无关，请求二审予以撤销。综上，请求二审撤销原判，改判支持林**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

恒**司答辩称：1、关于林**司上诉认为各项目工程已付款的重复计算及扣减款问题，双方可以再行对账核对，以重新核对计算的为准。2、关于履约保证金问题，一审双方认可的交纳了66万元，二审林**司增加的该10万元交纳的是履约保证金，但一审时林**司没有提供该10万元交费的依据，现在二审增加的10万元凭证，不应当作为新证据使用，不应计入履约保证金中。恒**司认为已经退还了51万元履约保证金。3、林**司请求的工程款及履约保证金的利息无事实及法律依据。一是双方协议未约定利息违约金；二是林**司起诉请求的工程款数额与事实不符，且双方从开始结算及本案一、二审中一直在对账中，恒**司认为不欠其工程款不存在计付利息的问题。综上，请求驳回林**司的上诉请求，维持原判。

根据各方当事人的上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原判是否存在各项目工程已付款的重复计算及应扣款数额问题；2、原审认定履约保证金的数额是否正确；3、对7栋楼工程各项目经理的个人借款如何认定；4、林**司请求的工程款及履约保证金的利息是否成立。

本院查明

本院二审经审理查明：

1、二审中，双方经对账共同认可恒**司已付工程款6503643元中，包含有已支付的1号楼工程款3103643元和3号楼、5号楼工程款1085000元。原判认定恒**司已付工程款1号楼3173643元中又重复计算3103643元和3号楼、5号楼2737570元中又重复计算1085000元。

2、二审中，对原判认定的7号楼已付款544573.22元中的257746.42元商砼款，恒**司表示不再代付，可在已付款金额中扣减。二审庭审中，双方对原判认定的2号楼、4号楼恒**司已付款268197元中有支付凭证的81000元认可，可计算在已付款中，下余187197元恒**司在二审庭审中表示无支付凭证提供，由法院审查认定。

3、双方在一、二审共同认可工程总价款为12101068.33元，恒**司已付款6503643元。二审中，双方共同确认本案诉争工程（1号楼至7号楼）恒**司合计已付工程款6503643元＋70000元（1号楼已付款）＋81000元（2号楼、4号楼已付款）＋1652570元（3号楼、5号楼已付款）＋286826.8元（7号楼已付款）＝8594039.8元。二审中，双方对账确认恒**司欠林**司工程款为12101068.33元－8594039.8元＝3507028.53元。

4、二审中，恒**司认可林**司交纳履约保证金合计76万元。恒**司认为已退还履约保证金合计51万元，其中包括已支付给项目经理李**的5万元，经双方核对该5万元实际已计算在恒**司已付工程款内。现恒**司已退还履约保证金合计为46万元。

5、林**司在二审庭审中明确表示放弃“个人借款不应计入已付工程款”的上诉请求。

对原审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：关于林**司上诉认为原审判决对涉案工程1号楼和3号楼、5号楼工程已付款部分重复计算问题。二审中依双方要求，经组织双方对账，共同认可恒**司已付总工程款6503643元中，包含有已支付1号楼项目工程款3103643元和3号楼、5号楼项目工程款1085000元。原判在计算1号楼和3号楼、5号楼工程已付款中重复相加计入，属重复计算，本院予以纠正。

关于林**司上诉认为对7号楼工程扣减购商砼款257746.42元及2号楼、4号楼工程扣减187197元已付款的问题。恒**司在二审庭审中明确表示对7号楼工程商砼款257746.42元不再向供货商代付该款，因恒**司尚未对商砼供货商付款，故该商砼款257746.42元不应计入已付款中。恒**司对林**司要求扣减的2号楼、4号楼工程代付的187197元款项，其在二审庭审中表示没有代付款凭证提供，也不再提供该部分凭证，自愿承担相应的后果。对此，本院二审确认在7号楼已付款中扣减商砼款257746.42元及2号楼、4号楼已付款中扣减187197元。

综上，因双方在一、二审中共同确认的案涉工程总价款为12101068.33元和恒**司已付款合计为6503643元＋70000元（1号楼已付款）＋81000元（2号楼、4号楼已付款）＋1652570元（3号楼、5号楼已付款）＋286826.8元（7号楼已付款）＝8594039.8元，恒**司应付林**司工程款为12101068.33元－8594039.8元＝3507028.53元。双方对账确认恒**司所欠工程款数额，系对本案工程的结算及对自己权利义务的处分，不违反法律法规的禁止性规定，本院予以确认。

关于林**司诉请的退还履约保证金30万元问题。二审中，恒**司认可已收取林**司履约保证金为76万元，双方对已退还的46万元履约保证金无争议。对有争议的5万元，经核查该5万元已计算在已付工程款中，故不应再计入已退还履约保证金的总额内。鉴于此，恒**司还应退还履约保证金数额为30万元，林**司该项上诉请求成立，本院予以支持。

关于林**司主张的工程款及履约保证金的利息问题。双方虽约定了在一定期限内结算完毕，但还约定了未尽事项协商确定。本案工程终止后，双方对已付工程款及退还履约保证金数额始终存在争议，诉讼中仍多次对账核算，因欠付工程款数额尚未结算完毕，林**司上诉主张恒**司支付欠付工程款及退还履约保证的利息，从2011年10月10日起至工程款付清之日止，按银行同期贷款利率支付利息的理由部分成立，结合本案实际情况，恒**司应支付工程款及履约保证金的利息，从本案林**司提起诉讼时的2013年7月15日起按人民银行同期贷款利率计付至付清之日。

综上，原审对恒**司已付工程款及履约保证金问题认定事实不清，存在重复计算的错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省**民法院（2013）新中民五初字第19号民事判决；

二、新乡市**有限公司于本判决生效后十日内向林州**有限公司支付工程款3507028.53元和退还履约保证金30万元及利息（从2013年7月15日起按人民银行同期贷款利率支付至付清之日）；

三、驳回林州**有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费45499元，由林州**有限公司负担9499元，新乡市**有限公司负担36000元；二审案件受理费52363元，由林州**有限公司负担11363元，新乡市**有限公司负担41000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十八日