北京军鼎**有限公司与德州光**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人北**制品有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服原山东省陵县人民法院（2014）陵民初字第1175号民事裁定，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。

一审原告诉称

原审法院查明，原、被告双方于2011年3月28日签订了德百玫瑰园二期装修工程的承包合同，之后在履行合同过程中，双方发生争议。2014年5月，光**司向德州经济开发区人民法院提起诉讼，请求判令军鼎公司支付工程款869728元及逾期付款违约金123335.95元。在审理过程中，军鼎公司以光**司仅完成部分工程，且未按方案工艺施工，中途退场、军鼎公司另行委托天津泰雅**有限公司接替光**司完成剩余工程为由，当庭提交证据，要求扣减未完成项的工程款和质量问题罚款。德州经济开发区人民法院经审理认为军鼎公司所称光**司未完成工程并存在质量问题等主张，未在法定期限内提交有效证据，该主张不予支持，遂作出（2014）德开民初字第114号判决：一、军鼎公司向光**司支付工程款742586.36元，于判决生效后十日内付清；二、驳回光**司的其他诉讼请求。判决后，军鼎公司不服，提起上诉，其上诉请求第二项为：被上诉人索要合同额中所含第三方工程量及质量罚款应予以扣减。上诉理由与本案军鼎公司起诉的请求理由相同，该案正在审理中。

一审法院认为

原审法院认为，原告在德州经济开发区人民法院审理的（2014）德开民初字第114号民事案件中的抗辩理由、不服一审判决提起上诉的上诉理由涵盖了本案诉求，因前诉在先，本案受理在后，原告就在二审法院正在审理的案件中提出的主张另行提起民事诉讼，违反了“一事不再理”原则，被告对本案的抗辩主张成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回原告北京军鼎**有限公司的起诉。案件受理费10909元，原告已缴纳，全额退还。

上诉人诉称

上诉人北**制品有限公司上诉称，2011年3月28日，上诉人与被上诉人双方签订了德百玫瑰园二期装修工程的承包合同（附外墙涂料施工工艺和保温施工方案）。合同约定，由被上诉人负责德州玫瑰园二期外墙保温及涂料饰面工程。合同签订后被上诉人进场仅完成了部分工程，且未按照方案施工，中途撤场，上诉人只好另行委托天津泰雅**有限公司接替被上诉人剩余工程。2014年5月被上诉人诉至法院，请求支付全额合同款项，上诉人当庭提出证据抗辩，提出应扣减未完成项工程款，上诉人提交了本案证据1-21，主审法官提示被上诉人已超过举证期限后问被上诉人是否质证，被上诉人表示拒绝质证。主审法官不接受我方反诉，让上诉人另行起诉。上诉人于庭审当日（6月10日）下午到立案庭提交了本案立案资料。后几经波折转至边临镇法庭迟延了四个多月。因开发区法院案件未能审理本案案件实体，当然不是重复诉讼，并未违反一事不再理原则。因此，请求二审法院查明事实依法审理本案。补充：由于被上诉人施工质量缺陷，我方另行委托天**公司进行了返工、修复，要求扣除该部分，另外业主对我方的工期和质量罚款也应当由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人德州光**有限公司答辩称，一、上诉人与被上诉人双方对被上诉人实际完成的工程量进行了实际测量确认。德州**开发区人民法院在审理被上诉人诉上诉人拖欠工程款一案时，上诉人与被上诉人当庭均同意双方各派一名工程技术人员，对被上诉人实际完成的工程量进行实地测量，测量完成后双方签字认可。本次诉讼中上诉人向法庭提交了双方确认工程量统计数据。德州经济开发区人民法院根据双方实际测量的工程量及双方当庭确认的各部位单价，认定被上诉人施工工程量总价款1817920.36元，包括外墙保温、涂料、阳台保温加涂料、空调板保温加涂料、窗沿、掩埋处阳台顶。二、上诉人对被上诉人施工完成后增加部分给予签证确认。2011年12月5日，上诉人对被上诉人施工过程中增加的工程量给予签证，上述签证均在上诉人主张的所谓天津泰雅维修之后，如果维修均由天津泰雅完成，上诉人不会向被上诉人方出具签证。三、上诉人的上诉请求不应得到支持。德百玫瑰园1#-5#楼的外墙保温及涂料饰面工程已于2011年10月31日通过建设单位、勘察设计单位、监理单位、部包施工单位组成的验收组人员的整体竣工验收，而上诉人向法庭提供的证16“物业验收单”显示，2011年11月12日，德百物业对天津泰雅维修进行验收，这显然是虚假的：第一，如果被上诉人施工的外墙保温不合格，不可能通过验收组的整体验收；第二，如果被上诉人施工的外墙保温不合格，整改后仍应由建设单位、勘察设计单位、监理单位、总包施工单位组成的验收组人员再次进行整体竣工验收，而不应由德百物业进行验收；第三，物业管理公司不具备对外墙保温进行验收的资质；第四，既然德百玫瑰园1#-5#楼的外墙保温及涂料饰面在整体验收时已合格，在此之后的第12天再由德百物业进行验收完全没有必要。总之，上诉人主张的德百玫瑰园1#-5#楼的外墙保温及涂料饰面工程由天津泰雅**有限公司施工完成的观点不能成立。据此，德百玫瑰园1#-5#楼的外墙保温及涂料饰面工程均由被上诉人施工完成，上诉人主张本案工程由天津泰雅**有限公司施工完成的上诉观点不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

二审查明，德州**民法院在（2014）德**终字第1080号民事案件中，对北京军鼎**有限公司要求从工程款中扣减未完成部分及罚款的上诉请求未予审理。二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。

本院认为

本院经审理认为，北京军鼎**有限公司在德州光**有限公司起诉其索要剩余工程款的（2014）德开民初字第114号民事案件中作为被告提出抗辩，要求在工程款中扣除被上诉人未完工部分及罚款，德州经济开发区人民法院以超出举证期限为由对此未予审理。上诉人不服该案一审判决提起上诉，其上诉理由也包括该项要求，德州**民法院在二审（2014）德**终字第1080号民事案件中以不宜在本案中处理、双方可在军鼎公司另行起诉的案件中依法解决为由未予审理。而根据合同法及相关司法解释的规定，若因承包人过错造成建设工程质量不符合约定的，发包人可以请求减少支付工程价款，北京军鼎**有限公司在本案中起诉不违反“一事不再理”原则，本案人民法院应当受理。

综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销原山东省陵县人民法院（2014）陵民初字第1175号民事裁定。

二、指令山东省德州市陵城区人民法院对本案进行审理。

裁判日期

二〇一五年七月二十四日