李**与新**院、河南**有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人李**与上**乡学院、被上诉**设有限公司（以下简称永**司）建设工程施工合同纠纷一案，李**于2009年7月2日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、新**院与永**司连带支付工程款2743362元及利息544099元，共计3287461元；2、本案诉讼费用由新**院与永**司承担。原审法院于2012年4月6日作出（2009）新民一初字第45号民事判决。李**、新**院均不服原判，分别向本院提起上诉。本院于2012年12月3日受理后依法组成合议庭，于2013年1月15日公开开庭进行了审理。李**的委托代理人栗魁、吕**，新**院的委托代理人秦*，永**司的委托代理人甄青锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：原新乡**科学校（现已经改制更名为新**院）于2003年11月20日与永**司签订建设工程施工合同，约定由永**司承建该校新校区1#实验楼。永**司于2003年12月4日与案外人张*签订“施工协议”，将上述工程转包给张*，后张*又将该工程转包给李**，由李**实际依照上述“施工协议”组织施工人员对案涉工程进行了施工。案涉工程于2006年8月竣工。在本案诉讼中，经李**申请，原审法院依法委托河南**鉴定中心对案涉工程造价进行鉴定。河南**鉴定中心豫巨司鉴中心[2011]建鉴字第3号司法鉴定意见书显示，案涉工程造价结论为：1、涉案（工程）按照双方所签订的施工合同专用条款第六条“合同价款与支付”23“合同价款与调整”中约定的方法确定案涉工程合同造价为6436621.98元；2、原审法院于2010年5月6日组织双方质证时当事人无异议（的签证材料所涉应调整价款）为559906.85元；3、（原审法院于2010年5月6日组织双方质证时当事人）有异议的鉴定材料分别作出结论为121302.57元；4、甲方（新**院）指定品牌材料调差为284948.89元。鉴定人员出庭接受双方当事人质询后，河南**鉴定中心于2012年1月29日出具了“关于新**院1#实验楼工程造价鉴定出庭质证意见的答复”，认为上述鉴定结论无误。在诉讼中，经原审法院要求各方当事人核对账目，各方当事人确认新**院已就案涉工程支付李**工程款604万元。此外，永**司曾于2007年11月5日向新**院相关部门发出律师函，要求新**院尽快与永**司就案涉工程进行决算，同时提出新**院应当将结算的下欠工程款支付给永**司，如新**院“仍将剩余的工程款划入他人账户或由李**直接领取，则视为永**司未收到该款”。

一审法院认为

原审法院认为：首先，永**司与新**院就案涉工程签订施工合同后，将工程转包给不具备施工资质的张*，此后案涉工程又由张*转包给同样不具备施工资质的李**，并由李**向永**司提出书面“申请”，由其按照张*与永**司之间签订的“施工协议”继续履行。故永**司与李**之间应属非法转包关系。其次，李**作为实际施工人，其负责施工的案涉工程已于2006年8月竣工并交付使用，新**院在本案诉讼中亦未对工程质量提出异议，故应当认定案涉工程质量合格，则李**有权请求参照合同约定支付工程价款。第三，关于案涉工程价款数额，依据原审法院委托河南**鉴定中心所作鉴定结论，各方当事人无争议的部分共计7281477.72元，有争议的部分为121302.57元。关于有争议部分，李**未能提交所涉及的变更签证资料原件，且新**院对该部分工程变更内容不予认可，鉴定机构又出具书面意见，认为无法通过现场勘验的方法予以确认，故李**的相关主张依据不足，对上述有争议部分签证资料所涉造价金额不予认定。即案涉工程造价应认定为7281477.72元。减去新**院已向李**支付的604万元，应认定新**院仍欠付工程款1241477.72元。第四，关于案涉工程欠款利息的计算，依据双方签订的建设工程施工合同（GF-1999-0201）通用条款第九条“竣工验收与结算”中的相关条款，新**院应当在收到李**递交的相关结算手续后28天内进行核实，依据案涉施工合同专用条款第26条之约定，余款应在“决算后一年内付清”。根据李**提交的证据显示，原“新乡**科学校东区建设指挥部”于2007年7月6日签章确认收到李**递交的“新**专新校区建筑工程结算资料”。则作为建设方，新**院应当在28天之内进行核实并进行决算，故新**院应在2008年8月3日之前付清下欠工程款。逾期应当计付欠款利息。第五，新**院主张依据永**司所发律师函的内容，其不应就收到上述律师函之后的欠款利息承担清偿责任，但经审查，永**司发出上述律师函时新**院已经收到李**递交的结算资料，且永**司在该律师函中也要求新**院尽快决算，并将久款直接支付给永**司而非李**，而此后新**院未再向永**司或李**支付过工程款，故新**院的上述抗辩理由不能成立。最后，由于永**司与李**之间就双方相关债权债务尚在另案诉讼之中，故本案中对永**司所称李**应向该公司支付的各项费用不予处理。原审法院依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、永**司于判决生效后十日内支付李**工程款1241477.72元及利息（利息的计算方法为：以1241477.72元为基数，按照中**银行公布的同期同类贷款利率，自2008年8月4日起计算至判决确定的履行之日）；二、新**院就上述欠款及利息承担连带清偿责任；三、驳回李**的其他诉讼请求。一审案件受理费33100元，由李**负担17100元，新**院负担16000元。鉴定费70000元，由李**负担20000元，永**司负担30000元，新**院负担20000元。

上诉人诉称

李**上诉称：1、李**提交的结算资料交接表证明，已经将工程款中双方有争议部分的相关签证资料原件交付新**院，原审对该部分工程款121302.57元不予认定错误。2、本案工程已于2006年8月7日竣工并投入使用，按照司法解释的规定，新**院应当从竣工之日起支付拖欠工程款的利息。请求：二审依法撤销原审判决第一、二项，改判永**司支付工程款1362780.29元及利息，新**院对上述工程欠款及利息承担连带责任。

被上诉人辩称

针对李**的上诉，新**院答辩称：1、李**交给新**院的结算资料均是复印件，且结算资料交接表上也没有标注交接的是资料原件，在没有工程资料原件以证明该部分工程量已实际发生的情况下，原审对该部分工程款不予认定正确。2、李**虽是实际施工人，但系非法转包，故对欠付的工程款不应计算利息。

针对李**的上诉，永**司答辩称：请二审查明事实后，依法裁判。

新**院上诉称：1、原审关于土方回填的工程款数额计算错误，本案工程为二期工程，施工土地在一期工程中已经平整完毕，二期工程施工中不存在回填土方外购的问题，原审鉴定结论按照回填土方外购计算土方回填工程款数额不当。2、永**司在承包本案施工项目后，又非法转包给李**施工，故该转包系非法无效的，对于欠付的工程款不应计算利息。请求二审依法改判。

针对新**院的上诉，李**答辩称：1、新**院2004年2月4日出具的基础回填土丈量、计算方法证明，二期工程回填土需外购，施工中回填土方确系外购，原审鉴定时按照外购土方对该部分工程款进行计价正确。2、新**院拖欠工程款的事实清楚，依法应当计算利息，其关于不应计算利息的上诉理由不能成立。

针对新**院的上诉，永**司答辩称：请二审查明事实后，依法裁判。

根据各方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：原审判决关于工程款数额的认定及利息的处理是否正确。

本院查明

本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明，

1、2010年5月10日，经郑州**管理局核准，河南省**有限公司名称变更为河南**有限公司。

2、二审中，河南**鉴定中心鉴定人员向本院反馈：原审鉴定结论中包含的回填土方外购款数额是通过以下方式计算的：按照原审鉴定报告材机价差表（无异议建筑部分）粘土项中的定额耗量7112.4立方米，乘以市场价9.5元/立方米，再乘以税金1.03413；如果人民法院认定回填土方不存在土方外购的情况，人民法院可以直接按照上述计算方法将原审鉴定结论中包含的回填土方外购款予以扣减。按照上述方法计算，原审鉴定结论中包含的土方外购款数额为69873.89元。

3、二审中，对于本案中有争议部分的工程款121302.57元应否认定的问题，双方均同意按照以下处理原则进行处理：该部分工程量对应的签证资料如果有原件，就应认定该部分工程款，反之，则不应认定。

本院认为

本院认为：首先，关于回填土方工程款中应否计算土方外购费用的问题。

新**院上诉主张，2004年2月4日的基础回填土丈量、计算方法针对的是一期工程，本案工程为二期工程，不存在回填土方外购的问题，故原审鉴定结论计算土方回填工程款时计算土方外购费用不当。李**对此主张不认可，认为2004年2月4日的基础回填土丈量、计算方法是新**院在二期工程施工期间出具的，针对的是二期工程，且本案中的回填土方确系外购，原审鉴定结论将土方外购费用计入工程价款正确。

二审中，为了考察2004年2月4日的基础回填土丈量、计算方法的形成时间与本案工程的施工时间是否吻合，以判断该证据是否在本案工程施工过程中形成或应适用于本案工程，本院就本案工程的开工时间询问双方，双方均回答不出本案工程的具体开工时间，也均提供不出相关证据或施工资料以印证本案工程的开工时间，从而导致无法从开工时间与该证据的形成时间进行对比的角度对该证据应否适用二期工程进行判断。二审中，本院向李**释*要求其提供土方外购及土方外购的数量和价格的相关证据，李**在二审中明确表示，其没有土方外购及土方外购的数量和价格的相关证据。且施工中也没有按照2004年2月4日基础回填土丈量、计算方法载明“土的质量应由监理及甲方代表签字认可”的要求，由监理及新**院方代表签字对外购土方的质量进行确认，故从本案现有证据分析，李**主张回填土方系外购的证据不足，原审鉴定结论将土方外购费用计入工程款欠妥。原审鉴定机构在二审中向本院说明，原审鉴定结论中计算的土方外购费用的方法和数额是：7112.4立方米×9.5元/立方米×税金1.03413u003d69873.89元，鉴于本案三方当事人对鉴定机构上述关于土方外购费用计算方法和数额的说明均无异议，故上述土方外购费用69873.89元，应当从原审认定的工程款总额中予以扣减。新**院关于工程款中不应计入土方外购费用的上诉理由成立，本院予以支持。

其次，关于双方有争议的工程款121302.57元应否认定的问题。

二审中，双方对该部分工程款的处理达成了一致的处理原则，即：该部分工程量对应的签证资料如果有原件，就应认定该部分工程款，反之，则不应认定。李**上诉主张其在向新**院移交工程结算资料时，已经将上述工程量对应的签证资料原件交付给新**院，并提供了新**院方于2007年7月6日出具的签收单一份予以证明。新**院以该签收单上移交的资料均是复印件，且该签收单上没有对移交资料是原件还是复印件进行标注为由，对李**的上述主张不予认可。

本院认为，李**提交的签收单显示，双方移交签证资料的目的是进行工程结算，按照一般的工程结算原则和日常生活经验，工程结算应当对资料原件进行审查，所以，在通常情况下，作为工程结算资料移交的应当是原件；虽然该签收单没有对移交资料是原件还是复印件进行特别标注，但是，李**在原审提交的加盖有新乡**科学校东区建设指挥部印章的“1#实验楼交工资料统计”显示，双方在移交1#实验楼交工资料时，对交接资料中的复印件进行了特别标注，对交接资料中的原件并未进行特别标注，该证据亦佐证了双方在工程资料交接中存在仅对复印件进行特别标注，对原件不予标注的惯例。综上，在双方对存在争议的121302.57元工程款对应的签证资料交接时，没有标注交接的是原件还是复印件的情况下，综合本案现有证据分析，交接资料为原件的证据占优势，根据证据审查认定规则的相关规定，应当认定李**已经将上述签证资料的原件移交给了新**院。故根据双方在二审中达成的对上述工程款的处理原则，应当对该121302.57元工程款予以认定。原审未予认定欠妥，二审予以纠正。李**关于应当对存在争议的121302.57元工程款予以认定的上诉理由成立，本院予以支持。

第三，原审关于利息的处理是否正确的问题。根据《解释》的规定精神，即便建设工程施工合同无效，但在工程经竣工验收合格的情况下，施工人请求支付工程价款和利息的，应予支持。故新**院以本案施工合同无效为由，上诉主张不应计算欠付工程款的利息的理由不能成立，本院不予支持。原审鉴于新**院于2007年7月6日签章确认收到李**递交的结算资料，而根据双方在施工合同中关于“新**院应当在收到李**递交的结算手续后28天进行核实……余款在决算后一年内付清”的约定，判决从2008年8月4日起计算下欠工程款的利息正确。李**关于应从2006年8月7日起计算拖欠工程款的利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，李**关于对双方有争议部分的工程款121302.57元应予认定的上诉理由成立，本院予以支持，其余部分均不能成立，予以驳回。新**院关于应从鉴定结论中扣减回填土方外购费用的上诉理由成立，本院予以支持，其余部分不能成立，予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，但关于土方外购费用及双方有争议部分的工程款的处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持新乡**民法院（2009）新民一初字第45号民事判决第二、三项；

二、变更新乡**民法院（2009）新民一初字第45号民事判决第一项为：河南**有限公司于判决生效后十日内支付李**工程款1292906.4元及利息（利息计算方法：以1292906.4元为基数，按照中**银行公布的同期同类贷款利率，自2008年8月4日起计算至判决确定的履行之日）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各33100元，由李**各负担13100元，新**院各负担20000元。鉴定费70000元，由李**负担20000元，新**院负担20000元，河南**有限公司负担30000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年三月十九日