河南省**设总公司诉中建三局第一建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人河**设总公司（以下简称金博大公司）与上诉人中建三局第一建设工程**公司（以下简称中**一公司）建设工程施工合同纠纷一案，金博大公司于2004年9月9日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：１、判令中**一公司承担其承建的质量不合格工程项目修补、返工、重做费用人民币9964767.24元；２、判令中**一公司退还安装项目中未实际施工至竣工部分的工程款和损坏设备赔偿款人民币2684528.97元；３、判令中**一公司按《建设工程施工合同》第26条第３款之规定，减少收取工程总造价２%的工程款人民币5808987元；４、判令中**一公司承担本案全部诉讼费。原审法院于2007年3月23日作出（2004）郑**初字第52号民事判决。金博大公司、中**一公司均不服，向本院提起上诉。本院于2007年12月4日作出(2007)豫**一终字第212号民事裁定，将本案发回重审。原审法院再次审理后于2009年5月9日作出(2008)郑**初字第24号民事判决。金博大公司、中**一公司仍不服，向本院提起上诉，本院于2010年4月6日作出(2010)豫**二终字第18号民事裁定，将本案再次发回重审。原审法院又审理后于2012年9月11日作出（2010）郑**初字第11号民事判决。金博大公司、中**一公司仍不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月14日受理后，依法组成合议庭，并于2013年２月27日公开开庭审理了本案。上诉人金博大公司的委托代理人朱**，上诉人中**一公司的委托代理人贾**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：1994年4月12日，金**公司与中**一公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由中**一公司承建金**公司金博大城工程的主楼1栋、附楼3栋、裙房四层、地下室三层及与上述工程配套的室外附属工程，总建筑面积约26.6万平方米，整个工程分一、二期进行。一期工程于1994年4月开工，1996年12月竣工。二期工程主楼从+0到结构封顶18个月完成，总工期36个月。合同第26条第3项约定：每期建设的所有单项工程经有关部门及金**公司竣工验收，如中**一公司承担的工程全部达到合格标准，对中**一公司不奖不罚。如经竣工验收，由于中**一公司承建工程的质量原因使工程成为不合格工程，但仍能使用，中**一公司要返修到合格标准，同时工程造价下浮2%。合同还约定了工程款支付方式等相关权利义务。1995年11月29日，双方在《会议纪要》中增加了第二期工程的一部分工程。1997年6月30日双方对中**一公司承建范围内的金博大城已完工工程进行了交工验收。1997年12月10日，双方共同向河南省重点建设工程质量监督中心郑州分中心提出竣工工程质量等级验评申请。1997年12月16日，双方签订《关于金博大城一期工程竣工验收有关问题的协议》约定：根据双方签订的金博大工程《建设工程施工合同》，为确保金博大城一期顺利通过验收，经双方协商，达成以下协议：1、中**一公司施工过程中存在一些较大的质量问题，一些问题至今未得到彻底解决，但考虑到中**一公司的意见，金**公司同意为该工程在验收和评定中得到好的等级而努力（在工程验收中对存在的质量问题金**公司不向有关部门申报揭示），如工程被评定为优良及其以上标准，金**公司不再按合同规定给中**一公司工程造价上浮2%的奖励和中**一公司由此增加的经济支出，同时对于原来的质量问题中**一公司将继续修改，并承担由此而发生的费用；2、中**一公司虽未按合同如期完工，金**公司也将不再按合同约定对中**一公司处以工期处罚；3、为配合中**一公司申报有关奖项，金**公司同意中**一公司将一期工程竣工日期提前填报为1997年6月30日，但保修期从1997年9月28日开始计算；4、除上述条款外，其它仍按原合同执行。

1997年12月24日，河南省重点建设工程质量监督中心郑州分中心作出评定，该工程为竣工后一次性验收，主要部分均达到优良标准，优良率u003e50%，结论为优良。1997年11月10日，中**一公司就已完成工程向金**公司报送了《工程结算书》。1997年12月份以后，金**公司又追加了一部分工作内容，除此之外，合同约定应由中**一公司完成的工程内容，因种种原因中**一公司不再施工。1998年12月1日，中**一公司就追加的工作内容又向金**公司提交了相应的《工程结算书》。

后双方因本案工程的工程款产生纠纷，2001年4月4日，中**一公司向河南**民法院提起诉讼，请求：1、金**公司支付所欠工程款34453937.92元，承担违约责任；2、金**公司支付优质工程奖励本金7078930.21元，利息1528508.95元，本金罚息29963.56元；3、支付决算审查费10万元；4、全部诉讼费用由金**公司负担。金**公司提起反诉，请求：判令中**一公司赔偿因其延误工期给金博大造成的实际损失1717886.82元。河南**民法院(2002)豫**一初字第6号民事判决书认为“……。部分工程如存在严重缺陷，如需返工重做，双方可另行协商解决，但不影响工程造价。金**公司认为部分工程未施工完毕，但审定意见已按全部完工结算了造价，金**公司未能就此提供相应的证据予以证明，该主张不予支持。……”。“……，故金**公司应按已完工工程造价（扣除甲供材）的2%，支付给中**一公司优质工程奖。……”。“……。金**公司的反诉请求不予支持。”该民事判决书判决内容为：一、金**公司于本判决生效后15日内向中**一公司支付工程欠款26097381.46元，并按约定支付利息；二、金**公司于本判决生效后15日内向中**一公司支付工程优质奖6517230.34元；三、金**公司于本判决生效后15日内向中**一公司支付审价费50000元；四、驳回中**一公司的其他诉讼请求；五、驳回金**公司的反诉请求。中**一公司、金**公司均不服该判决，向最**法院提起上诉，最**法院审理认为“中**一公司并没有完成合同约定的全部工程，不具备取得优质工程奖的前提条件。”最**法院以(2003)民一终字第61号民事判决书判决：一、维持河南**民法院(2002)豫**一初字第6号民事判决第三、四、五项；二、变更河南**民法院(2002)豫**一初字第6号民事判决第一项为：金**公司于本判决生效后15日内向中**一公司支付工程欠款27609181.46元及利息；三、撤销河南**民法院(2002)豫**一初字第6号民事判决第二项。

本案工程总造价为353946510.5元，金**公司履行了全部付款义务。2004年12月15日，原审法院依金**公司的申请委托河南豫建建设工程质量司法鉴定所对中**一公司承建的金博大工程是否存在施工质量问题进行鉴定，并要求该鉴定所对存在的质量问题提出处理意见。2005年5月16日，该鉴定所出具了豫建司建工字（2005）0105号工程质量鉴定报告，结论为：金博大城工程存在屋面渗水，地下车库地面、空调机房地面起砂、脱皮、麻面、开裂等质量问题。金**公司支付鉴定费38万元。2005年9月21日，原审法院委托河南瑞**有限公司对施工质量问题进行工程造价鉴定。2006年1月5日，该公司出具豫**（2006）司建价鉴字001号司法鉴定报告，结论为：工程造价为8949052.39元。金**公司支付鉴定费12万元。2010年8月9日，原审法院依金**公司的申请委托河南安泰建筑工程质量司法鉴定所对河南豫建建设工程质量司法鉴定所出具的豫建司建工字（2005）0105号工程质量鉴定报告中所确定的质量问题，作出修复方案和设计图纸鉴定，并对修复方案进行造价鉴定。2012年3月31日，该鉴定所出具豫安泰建司鉴所（2012）建造鉴字第02号鉴定报告，鉴定结论为：总费用为4872556.86元。该鉴定报告作出后，双方均提出异议，原审法院根据金**公司的申请，通知河南安泰建筑工程质量司法鉴定所于2012年6月14日派人出庭接受了质询。2012年7月3日，河南安泰建筑工程质量司法鉴定所根据双方所提出的异议，又出具豫安泰建司鉴所（2012）建造鉴字第04号鉴定报告，鉴定结论为：总费用为4071138.82元（2号楼26-32层内墙粉刷、吊顶、地面的装修：1482049.59元；地下一层、二层、夹层空调机房地面拆除、修复9868.48元；地下车库地面拆除、修复：619332.71元；裙房屋面夹层、游泳池拆除、修复：52324.58元；裙房屋面变形缝修复：25917.69元；裙房屋面拆除、修复（屋1）：907991.24元；裙房屋面拆除、修复（屋3）：973654.53元）。金**公司支付鉴定费155000元。金**公司为修复本案工程屋面漏雨支出费用为216000元。原审法院另查明，2002年12月，中国建筑**安装工程公司更名为中建三局第一建设工程**公司。

一审法院认为

原审法院认为，关于中**一公司的起诉是否已超过法定诉讼时效期间的问题。1996年1月至2000年3月双方之间往来函、2005年5月至8月《金博大城渗漏水治理施工承包合同书》、河南**民法院(2002)豫**一初字第6号民事判决认定的内容、最**法院审理后查明的与河南**民法院(2002)豫**一初字第6号民事判决认定的相同事实、1997年12月16日双方签订的《关于金博大城一期工程竣工验收有关问题的协议》中约定的内容、诉讼中中**一公司2006年5月3日出具的《调解申请》，能够证明金博大公司的起诉未超过法定诉讼时效期间。

关于中**一公司应否承担其承建的本案工程因质量不合格的修复、返工、重做费用的问题。双方1997年12月16日签订的《关于金博大城一期工程竣工验收有关问题的协议》表明，双方均认可中**一公司承建的工程存在质量问题，该质量问题的修复责任应由中**一公司承担。河南豫建建设工程质量司法鉴定所出具的豫建司建工字（2005）0105号工程质量鉴定报告、河南瑞**有限公司出具的豫**（2006）司建价鉴字001号司法鉴定报告、河南安泰建筑工程质量司法鉴定所出具的豫安泰建司鉴所（2012）建造鉴字第02号、第04号鉴定报告，能够证明中**一公司承建的本案工程存在质量问题及修复费用。金**公司请求中**一公司承担其承建的本案工程因质量不合格的修补费用的诉讼请求，理由正当，予以支持。本案工程已投入使用多年，金**公司请求中**一公司承担其承建的本案工程因质量不合格返工重做的诉讼请求，不予支持。

关于中**一公司应否退还安装项目中未实际施工至竣工部分的工程款和损坏设备赔款计人民币2684528.97元及应否按《建设工程施工合同》第26条第3款之规定，退还工程总造价之2%的工程款人民币5808987元的问题。因本案工程的工程款问题双方已通过诉讼，并作出终审判决，金博大公司应通过申诉途径解决工程款结算问题，故对金博大公司的第2、第3项诉讼请求不予处理。

关于中**一公司应向金**公司支付多少修复费用的问题。经河南安泰建筑工程质量司法鉴定所进行鉴定，并出具豫安泰建司鉴所（2012）建造鉴字第02号、第04号鉴定报告，认定地下一层、二层、夹层空调机房地面拆除、修复费用9868.48元，地下车库地面拆除、修复费用619332.71元，裙房屋面夹层、游泳池拆除、修复费用52324.58元，裙房屋面变形缝修复费用25917.69元，裙房屋面拆除、修复（屋1）费用907991.24元，裙房屋面拆除、修复（屋3）费用973654.53元，符合相关规定及本案的实际情况，客观真实，予以采信。对于上述鉴定报告中所认定的2号楼26-32层内墙粉刷、吊顶、地面的装修费用1482049.59元，因该部分工程属于中**一公司未完工部分，且双方已对本案工程的工程量及工程款问题进行过诉讼并经生效判决予以确认，故该费用不属于本案工程质量修复费用问题所审理的范围，对此不予处理。对于金**公司因金博大城屋面漏雨已支出的216000元修复费用，因该费用中包含不属于中**一公司承建工程的修复费用，而双方又不能划分出因中**一公司承建工程质量问题所支出修复费用的具体数额，故根据本案实际情况，酌定中**一公司承担该费用的50%，即108000元。

综上，中**一公司应向金**公司支付因其承建的工程质量不合格的修复费用2697089.23元（9868.48元+619332.71元+52324.58元+25917.69元+907991.24元+973654.53元+108000元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，原审法院判决：1、中**一公司于本判决生效之日起十日内支付金**公司因其承建的工程质量不合格的修复费用2697089.23元；二、驳回金**公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费102310元，金**公司负担87360元，中**一公司负担14950元。鉴定费655000元，金**公司负担327500元，中**一公司负担327500元。

上诉人诉称

金博大公司不服原审判决，上诉称：原审法院已查明中**一公司工程存在质量问题，按照《建设工程施工合同》第26条第３款之规定，中**一公司应当退还工程总造价２%的工程款。原审法院没有支持金博大公司的第２、第３项诉讼请求错误，请求二审法院撤销原审判决的第二项，改判支持金博大公司的第２、３项诉讼请求。

中**一公司不服原审判决，上诉称：一、金**公司的起诉已超过诉讼时效，其诉请应予以驳回。最高人民法院（2003）民一终字第61号民事判决已经查明“工程的最终竣工时间为1996年12月31日”。另外，即使按照《关于金博大城一期工程竣工验收有关问题的协议》为有效协议，按照该验收协议的约定，保修期也应从1997年9月28日开始计算，至1998年９月27日终止。诉讼时效至迟应以保修期结束日的次日开始起算，即1998年9月28日开始计算，至2000年9月28日期满。因此，金**公司的起诉已超过法定的诉讼时效期间。二、本案中豫建司建工字（2005）0105号工程质量鉴定报告存在明显错误，其没有对建设工程存在的质量问题是由设计还是施工造成的进行界定，错把设计问题认定为施工问题，该鉴定结论不应采信。其错误方面主要表现在：１、按屋面工程技术规范金博大城应至少有50根水落管。中**一公司已提交了设计图纸，从图上可看出当时设计的只有40根，我方按设计要求安装了40根，但不知鉴定单位是依据什么得出34根的结论。２、中**一公司提交的屋面工程验收记录显示施工方做了二道防水，其中有一道卷材防水层，在该记录上有监理公司的验收签单。该鉴定报告认为屋面防水只用一道防水胶涂层与事实不符。三、本案中豫安泰建司鉴所（2012）建造鉴字第04号鉴定报告同样不能采信。该造价鉴定报告是以质量鉴定为依据做出的，前已详细论述了质量鉴定报告的错误之处。因此，该造价鉴定报告不能成为定案依据。综上，请求二审法院依法改判驳回金**公司的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

针对金**公司的上诉，中**一公司答辩称：工程不存在质量问题，豫建司建工字（2005）0105号工程质量鉴定报告不能作为认定工程存在质量问题的依据，金**公司的第2、第3项诉讼请求是生效判决已经处理的内容，如不服应通过再审程序解决，原审法院处理正确，金**公司的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。

针对中**一公司的上诉，金**公司答辩称：1、争议的工程在1997年基本竣工，1997年12月16日在竣工验收时双方约定中**一公司对存在的质量问题进行整修并承担费用，因此，不存在保修期的问题。在1998年、1999年、2000年金**公司都一直通过发函的方式向中**一公司要求其进行整改。在中**一公司诉金**公司工程款纠纷一案中，金**公司将工程质量问题作为抗辩的理由，对工程质量问题，最**院也告知金**公司另行解决。之后金**公司于2004年8月30日提起诉讼，况且，中**一公司在2006年5月3日对金**公司的诉讼请求也进行了认可，因此，金**公司的起诉没有超过诉讼时效。2、对于水落管是否符合标准问题，设计单位设计的水落管为40根，而鉴定单位在鉴定现场仅发现施工单位施工了34根水落管，没有达到设计的标准，中**一公司提供的设计图纸不完整，不能作为认定案件事实的依据。对于防水层问题，验收记录不能证明实际做了几次防水，按照施工步骤，隐藏工程验收应当是该部分做完需要隐蔽对下层施工时进行隐蔽验收记录，可是该隐蔽记录却是6个步骤做完之后的验收，是事后补的，不能科学反映当时的隐蔽过程，而质量鉴定报告是对屋面客观事实的鉴定，就是一层防水。两份鉴定结论应作为定案的依据。综上，中**一公司的上诉理由不能成立，应驳回其上诉。

根据双方当事人的上诉以及答辩，并征询双方当事人意见，本院归纳二审审理焦点为：一、金博大公司要求中**一公司退还未实际施工款项、损坏设备款及退还工程总造价2%的款项，是否应予以支持。二、本案工程是否存在质量问题，豫建司建工字（2005）0105号工程质量鉴定报告和（2012）建造鉴字第04号鉴定报告能否作为本案的定案依据。三、本案是否超过诉讼时效。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。

本院认为

本院认为，一、关于金**公司要求中**一公司退还未实际施工款项、损坏设备款及退还工程总造价2%的款项，是否应予以支持的问题。根据本院（2002）豫**一初字第6号民事判决和最**法院（2003）民一终字第61号民事判决确定的内容，金**公司的该二项诉请已在中**一公司诉金**公司工程款纠纷一案中进行了处理，现金**公司再次提起诉讼系重复诉讼，原审判决驳回此部分诉讼请求正确。二、关于本案工程是否存在质量问题，豫建司建工字（2005）0105号工程质量鉴定报告和（2012）建造鉴字第04号鉴定报告能否作为本案定案依据的问题。双方1997年12月16日签订的《关于金博大城一期工程竣工验收有关问题的协议》表明，中**一公司承建的工程存在质量问题，该质量问题的修复责任应由中**一公司承担。河南豫建建设工程质量司法鉴定所出具的豫建司建工字（2005）0105号工程质量鉴定报告、河南安泰建筑工程质量司法鉴定所出具的豫安泰建司鉴所（2012）建造鉴字第02号、第04号鉴定报告，是鉴定机构利用自己的专业技能对某一领域的专业问题进行的科学判断和技术分析，具有一定的知识性、权威性、专业性。豫建司建工字（2005）0105号工程质量鉴定报告在分析屋面漏水原因时，已经说明水落管数量不足、防水层不符合要求是导致屋面漏水的原因之一，对水落管数量、防水层是否符合要求，鉴定单位进行了现场勘察，能够证明中**一公司承建的本案工程存在质量问题和需要进行修复。鉴定报告作出后，鉴定人出庭对双方提出的异议接受了质询，对有关问题进行了说明。上述鉴定报告与双方当事人在1997年12月16日签订的《关于金博大城一期工程竣工验收有关问题的协议》中有关工程质量方面的约定可以相互印证，证明本案工程存在质量问题，并需支付相应的维修费用。因此，原审认定本案工程存在质量问题，判决中**一公司承担相应修复费用正确。中**一公司上诉认为鉴定结果不能作为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、对于金**公司起诉是否超过法定诉讼时效期间的问题。根据本案双方当事人从1996年至2000年3月之间的往来函件以及1997年12月16日双方签订的《关于金博大城一期工程竣工验收有关问题的协议》中约定的内容和本院在(2002)豫**一初字第6号民事判决、最**法院（2003）民一终字第61号民事判决所涉及的内容，能够证明金**公司因质量问题一直在主张权利，诉讼时效多次中断。2003年12月11日最**法院作出上述终审判决后，金**公司即提起本案诉讼。因此，金**公司的起诉未超过诉讼时效期间。中**一公司上诉认为金**公司的起诉已经超过诉讼时效的上诉理由不能成立。

综上所述，双方当事人的上诉请求均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结果正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费102310元，由河南省**设总公司负担51155元；由中建三局第一建设工程**公司负担51155元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年四月十五日