申请再审人山东省**有限公司与被申请人邢路、吴**、曹久建建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

申请再审人山东省**有限公司（以下简称光合公司）因与被申请人邢路、吴**、曹久建建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省**民法院（2009）商民一初字第66号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

光**司申请再审称：一、原判认定事实错误。1、认定申请人欠工程款数额有错误。应该按照申请人与河南**限公司（以下简称金**司）签订的《永城市沱河风景带公园建设施工合同》相关条款履行情况认定。2、原判决对工程款项结算时间认定错误，将未到期债权认定为已到期债权。根据2006年7月10日申请人与曹**签订的《项目施工协议书》、2007年5月10日申请人与邢路和曹**签订的《项目施工协议书》、2007年7月1日申请人与邢路和曹**签订的《项目施工协议书》第五项工程结算及付款方式第一条约定：“工程结算按投标文件、并按建设方拨款进度所审定的工程量、工程款到位后按比例支付。”申请人与金**司的决算尚未最终确定，故邢路的诉请属于未到期债权，邢路对未到期债权不享有诉权，法院应予以驳回。二、原审支持邢路前两项诉讼请求错误。其变更前后的三项诉讼请求均没有事实和法律依据，无法成立。三、原审支持吴**180万元的诉讼请求没有依据。吴**不符合有独立请求权第三人的法定要件。她与邢路之间的债权转让行为不能成立，即使成立因为债权未到期也不能支持。原审第一次开庭中邢路的代理人主张吴**接受了邢路的所有债权，并通知了光**司，后来又变成了只转让180万，这是违背法律规定的，我们不认可转让债权。四、原判认定的事实与申请人提交的协议相矛盾，不能自圆其说，应予纠正。原审不采信申请人提交的《项目施工协议书》和鉴定机构出具的情况说明错误。五、原审采纳邢路单方委托的审计机构作出的司法鉴定程序违法。该鉴定没有考虑永城市政府二次验收和审计时减少的工程量，使工程款的数额严重背离事实，邢路和曹**实际施工的工程只有200多万元，实际拖欠的只有50余万元，请求现场勘查，重新进行司法鉴定，确定到底有多少施工量。六、本案有新证据足以推翻原审判决。新证据是章**的出庭证言和金**司2008年2月1日的付款单，上面写的是付邢路和曹**工程款，证明邢路和曹**是合同的共同主体。综上，根据《民事诉讼法》第一百七十八条、第一百七十九条等规定，申请再审。

再审被申请人辩称

被申请人邢路、吴**提交意见认为，一、在原审过程中，申请人一直都承认工程是邢路做的，是双方认可的，争论的两点在于数量问题和是否是到期债权。我们提交了司法鉴定书和合同原件，原件的附件上有具体的工程量，这是双方都认可的，这个工程量扣除了申请人的施工量，也就是我们事实上的施工量，这些证据是充分的，合同外的部分有三方汇签的确认表，确认了工程量，绿化部分由于政府原因没有完全做完，合同中约定绿化工程都是邢路一个人做，经过两次验收都确认了工程价是170多万，这些都证明数据没有出入，原审法院认定是正确的。二、我们跟光**司的约定是工程验收合格后就支付工程款，光**司已经从金**司拿到了一千多万的工程款，剩下的只是质保金。三、我们提交的合同原件中只有邢路的签名，是完整的合同文本，而申请人提交的合同是不完整的，首页签名是邢路，后面签名中多了曹**的签名，绿化工程中“所有”两字被划去，这两份合同一直都是申请人保存的，上面的名字申请人可以随便加，但是并不是加上名字就代表施工了，申请人一直拿不出邢路和曹**是合伙关系或者代理关系的证据；鉴定机构对于曹**的签名无法鉴定，无法鉴定并不代表其签名就是合法的，这不能证明申请人提交的合同的真实性，当两份合同有出入时，只能认可相同的部分，原审法院认可邢路一个人是主体是正确的。四、曹**的名字是后补的，申请人在原审中也承认，并称是在合理期限中后补的，原审法官问什么是合理期限，他们回答是一个月。五、程序问题，鉴定是邢路自己在诉前进行的，这在法律上并不禁止，如果审理过程中有异议可以申请重新鉴定，光**司并没有申请重新鉴定。六、适用法律方面，申请人没有举证哪条法律适用错误，曹**作为第三人参加诉讼是因为光**司的申请，法院依法通知了曹**，曹**没有到庭参加诉讼。七、关于吴**的问题，不管债权全部转让还是转了180万元，都不扩大光**司的债务。

曹**提交意见认为，曹**不是本案的合同相对人，不应成为本案的第三人。曹**与邢路的工程施工无关，曹**所参与的工程是依据曹**个人单独与光**司、金**司签订的工程施工协议进行的，曹**与光**司的决算也是针对曹**施工的项目，原审法院追加曹**为第三人没有法律依据。曹**与邢路并非合伙关系，两人都是独立的施工单位，按照各自的工程施工合同自行施工，各自独立结算。曹**与光**司已决算，光**司仍欠曹**工程款及质保金80多万元，这笔钱与邢路没有关系。

本院认为

本院认为：第一、关于合同的认定。邢路提供的合同首页和落款处只有邢路本人签名、按指印，有光**司的委托代理人签名并盖有公章，合同还附有盖有光**司骑缝章的工程量清单附表，光**司不能否定其真实性。光**司提供的合同在合同首页只有邢路的签名，在落款签名处增加了曹**的签名，与邢路持有的合同在形式上不一致，且2007年5月10日的合同中有涂改痕迹，对此光**司不能作出合理说明和解释，所以原审对光**司提供的两份合同不予认定并无不妥。

第二、关于工程量的确定。邢路施工完毕后委托商丘市**询有限公司对工程进行了鉴定，鉴定的依据是邢路与光**司所签合同及所附的盖有光**司骑缝章的工程量清单附表及工程预结算确认表，光**司没有证据否定这些文件的真实性。原审法院曾询问光**司是否申请重新鉴定，光**司明确表示不申请重新鉴定，故原审法院对该鉴定予以认可并无不当。

第三、光**司认为邢路与曹**是合伙并系，其与曹**已结算过，不能再与邢路结算，并提供了与曹**的结算单及2008年2月1日金**司的付款单。对此主张曹**与邢路都不予认可。曹**主张他与邢路不是合伙关系，他与光**司另外签订有施工协议，光**司提供的结算表是他与光**司关于自己工程的结算，与邢路无关。光**司提供的6万元的付款单，是金**司付给光**司的工程款，邢路和曹**的名字并非本人所签，是该公司单方制作的记帐依据，不能证明二人系合伙关系。由于光**司不能证明曹**与邢路是合伙关系，故其与曹**的结算不能认定是与邢路的结算。

第四、邢路作为光合公司的债权人，有权依法转让自己的债权，不管是转让给吴**全部债权，还是部分债权，都不增加光合公司的债务，所以光合公司认为邢路转让债权不成立的理由不能成立。

第五、邢路于工程完工后依据合同向光**司主张工程款属于到期债权。邢路与光**司的合同约定“工程结算按投标文件、并按建设方拨款进度所审定的工程量、工程款到位后按比例支付。”同时还约定：“本协议随工程竣工、相关部门验收合格后付工程造价的85%，剩余的15%作为质保金。”光**司与金**司已经结算完毕，金**司已支付光**司1300万元，所以光**司以其与金**司未结算为由主张邢路的债权是未到期债权的理由不能成立。既然邢路的债权是到期债权，吴**的债权也是到期债权。光**司认为吴**的债权不是到期债权的理由不能成立。

综上，光合公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回山东省**有限公司的再审申请。

裁判日期

二○一二年七月三十日