郑州**业学校诉河南省**有限公司、王**建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人郑州**业学校（以下简称新科中专）因与被上诉人**程有限公司（以下简称宏**司）、王**建设工程施工合同纠纷一案，于2010年4月1日向河南省**民法院提起诉讼，请求：1、依法确认双方签订的承包施工合同无效，并判令宏**司、王**赔偿新科中专修复建楼损失176万元；2、依法判令宏**司、王**拆除不合格工程，并返还工程款130.59万元；3、依法判令宏**司、王**承担逾期交房损失（违约金）193.5万元；4、本案诉讼费由宏**司、王**承担。2010年5月26日，新科中专向原审法院递交变更诉讼请求申请书，请求：1、撤回诉讼请求第二项，即“依法判令宏**司、王**撤除不合格工程，并返还工程款130.59万元”；2、减少诉讼请求第三项为依法判令宏**司、王**承担逾期交房损失（违约金）80万元。原审法院于2012年7月10日作出（2010）郑**初字第465号民事判决。新科中专不服，向本院提起上诉，本院于2012年10月25日作出（2012）豫法民二终字第124号民事裁定，撤销原审法院（2010）郑**初字第465号民事判决，将本案发回原审法院重审。原审法院依法另行组成合议庭,对本案进行了审理。经调查，王**亡故后，其四位法定继承人王**、李**、王**、王**均表示愿意参加诉讼。期间，新科中专将诉讼请求变更为：1、判令宏**司、王**赔偿新科中专修复建楼损失3878819.47元；2、宏**司、王**承担逾期交房损失（违约金）80万元；3、本案诉讼费由宏**司、王**承担。原审法院审理后，于2012年12月13日作出（2012）郑**初字第932号民事判决。新科中专不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年1月29日公开开庭进行了审理。新科中专的委托代理人申**、李**，宏**司的委托代理人邓**、李**，王**的诉讼承担人王**、李**、王**、王**的共同委托代理人王**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2004年1月，王**承揽新科中专2号、3号教学楼工程，因王**无资质等级证书，2004年4月24日新郑市建设管理局对王**下达新建责字（2004）第026号《责令限期改正通知书》，限其于2004年4月29日前改正，达到规定标准。2004年4月26日，经王**申请，宏**司向王**发出通知一份，同意王**的工程转让给宏**司，并于同日出具委托书一份，委托王**代表宏**司承接该工程，并签订有关合同事宜，授权范围内的合同内容，由宏**司负责履行，并承担相关责任。2004年4月28日，发包人新科中专（甲方）与承包人宏**司第六工程处（乙方）签订建设工程施工合同一份，主要内容为：工程名称：郑州**学校二、三号教学楼；工程内容：包工包料；资金来源：全垫资；开工日期：2004年1月7日；竣工日期：二号教学楼为2004年6月20日，三号教学楼为2004年8月20日；合同总日历天数223天；合同价款3128400元。并在专用条款中约定了工程款的支付及违约责任等。工程款支付的方式和时间：二号楼主体完成后，付给乙方贰拾万元，竣工后二十天内付够本工程造价的95%。三号楼竣工后使用前付够本工程造价的60%，使用后二十天内付够工程造价的95%。下余款项一年内付清。违约责任：甲方不能按时付款，每天加罚工程总造价的0.5%，乙方有权停止甲方使用该楼。竣工后一年时，甲方不能按本合同支付工程款时，二、三号教学楼产权所占用地和规划场地，应给乙方提供十米宽道路及大门用地经有关单位无偿确产给乙方。乙方不能按期交工时，每天扣该工程总造价的0.5%，顺延工期达十天时，甲方有权不进行决算。补充条款中约定：根据市建委要求，在2004年建筑行业整顿中，终止以前所签合同，今后按本合同执行。因甲方不能按时支付2号楼工程款时，3号教学楼延误工期乙方不负责任。合同签订后，宏**司在原有基础上继续施工。

2004年4月26日，新科中专工程负责人尚**在2号楼结构（地基与基础、主体）工程验收报告上签署“经验收合格，继续施工”并加盖郑州**学校公章。2004年8月6日，新科中专工程负责人尚**在2号楼竣工报告上签署“经验收合格”。2004年8月8日，新科中专向宏**司出具“竣工验收通知书”，主要内容为“你公司承建的郑州**业学校四号教学楼已全面完工，经校方有关人员验收，本工程合格，校方同意接收。该楼校方即将使用。在使用过程中，除外墙漆外，你公司在有关规定的维修期内应及时对该楼负责维修。”2004年8月26日，新科中专工程负责人尚**在3号教学楼结构（地基与基础、主体）工程验收报告上签署“合格，可继续施工”并加盖新科中专公章。之后，双方当事人因工程款支付问题发生纠纷，宏**司在3号楼主体完成后未再继续施工。

2004年8月22日，新科中专与宏**司第六工程处王**签订还款协议书一份，约定：1、付款时间：第一次付款为2004年8月28日以前付够5万；第二次2004年8月30日付30万；第三次2004年9月20日付20万；第四次付款时间为2004年10月10日付款30万，下余款以后计划付款。2、协议签订后在2004年8月24日上午八点钟以前应把四号教学楼整幢交给新科中专使用。3、双方责权，如果不能按协议时间付款，造成五号教学楼延误工期，由新科中专负责，并按本协议应付款项不能按期付款数额加罚10%，宏**司不能在2004年8月20日八点以前交楼，新科中专拒绝付款。

2006年2月19日，新科中专（甲方）与宏**司第六工程处（乙方）签订协议，主要约定：1、甲方在3月19日和4月19日以前分别付给2号楼工程款10万元；2、剩余工程款9月16日前一次付清，甲方保证于8月底前把2号楼决算结清；…4、关于3号楼误工延期问题，责任由甲方承担，乙方收到2号楼工程款项后尽快投入施工。…

2号教学楼于2004年8月交付使用至今，3号教学楼宏**司在完成主体工程后未再继续施工。

本院查明

2010年7月6日，因新科中专申请，原审法院将位于新科中专院内的2号、3号教学楼的建筑质量及修复建造费用市场评估移送鉴定。河南安泰建筑工程质量司法鉴定所分别出具豫安泰建司鉴所（2011）建质鉴字第02号鉴定报告和豫安泰建司鉴所（2012）建造鉴字第01号鉴定报告，郑州共图建设工程**公司出具ZZGT-ZTJG2011年第030801号结构检测报告。在对鉴定结论进行质证时，宏**司和王**称鉴定机构在对2号、3号楼进行取样检测时未通知他们到场，现场无取样痕迹，鉴定机构回复称现场勘验时组织双方当事人到场进行了查勘和拍照取证工作，其后进行的仪器现场取样和试验室检测工作均严格按照国家相应的规范和标准进行，当事人是否到场不影响鉴定结论的准确性。经询问双方当事人，双方当事人均不同意进行重新鉴定。

另查明，二号楼与四号楼实为同一幢楼，三号楼与五号楼实为同一幢楼。新科中专原名称为郑州工业科技学校。

原审法院认为：新科中专与宏**司于2004年4月28日签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反有关法律的禁止性规定，新科中专提交的证据不足以证明该合同是王**借用宏**司第六工程处的名义与其签订，故新科中专与宏**司签订的合同应为有效。新科中专称2号、3号教学楼存在严重质量问题，要求宏**司、王**赔偿修复建楼损失3878819.47元。因鉴定机构在鉴定过程中程序不当，取样时未通知双方当事人到场，鉴定程序存在瑕疵，鉴定结论无法采用，且双方当事人均不同意进行重新鉴定，本案只能依据现有证据来判定。从现有证据来看，2004年8月新科中专已对2号楼进行了竣工验收，结论为合格，并已投入使用至今，3号楼主体经新科中专验收也为合格，因此，新科中专的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。新科中专要求宏**司、王**承担逾期交房损失80万元，根据双方在合同中的约定以及2004年8月22日和2006年2月19日的协议，由于新科中专未按期支付工程款，双方已对交付时间进行了重新约定，因此，宏**司并未逾期交房，新科中专的该项诉讼请求亦不能成立，不予支持。由于新科中专提供的证据不足以证明涉案工程存在质量问题，故王**不应承担赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十九条之规定，判决：驳回新科中专的诉讼请求。案件受理费27280元，鉴定费70000元，由新科中专负担。

新科中专不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院否定自己委托鉴定机构出具的鉴定结论，违反法律规定。对教学楼的建筑质量及修复建造费用评估鉴定是原审法院委托的，按照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第71条之规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其效力。”即使有缺陷的证据，也不能一概否认，该规定第27条还规定：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”2、原审法院认定宏**司没有逾期交房不符合事实。双方合同明确约定2号教学楼2004年6月20日交工，3号教学楼2004年8月20日交工。但2号教学楼8月8日新科中专催宏**司交工，到8月24日还没有交工；3号教学楼至今没有交工。双方从来没有变更过交工时间。综上，新科中专的诉讼请求有充分的事实和法律依据，请求二审法院撤销原判，支持新科中专的诉讼请求。如还需发回重审，请求移送到异地审理。

宏**司答辩称：1、新科中专上诉所称与本案事实不符，本案工程不存在质量问题，新科中专经过竣工验收，结论为合格，且新科中专于2004年8月2日已提前投入使用。原审鉴定程序不合法，取样时未通知宏**司到场。另外，该鉴定历时一年半之久，有不正常因素，鉴定结论不能成立，与事实不符。2、宏**司没有违约行为，已按双方约定期限向新科中专交付房屋，有书面证据在卷为凭。综上，原审法院认定事实清楚，处理正确，新科中专是为了拖欠宏**司工程款而滥用诉权，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

王**的诉讼承担人王**、李**、王**、王**辩称与宏**司意见一致。另外，2号教学楼2004年7月2日实际竣工，新科中专2004年8月2日已使用2号教学楼四楼，并写有保证书。两栋教学楼已有验收报告，质量合格，原审法院就不应接受新科中专的鉴定申请。

本院认为

根据双方当事人的诉辩情况，并征得当事人同意，本院确定本案二审争议焦点为：1、本案工程是否存在逾期交付。2、本案工程是否存在质量问题，原审鉴定应否采信。

本院经审理查明的事实除与原审一致外，另查明：2009年9月22日，宏**司以新科中专为被告向原审法院提起诉讼，请求判令新科中专支付宏**司工程款本金2176630元及违约金共计5176630元。原审法院经审理于2010年11月14日作出（2009）郑**初字第898号民事判决，认定宏**司与新科中专2004年4月28日签订的《建设工程施工合同》、2004年8月22日签订的《还款协议》以及2006年2月19日签订的《协议》，均为签约双方真实意思表示，内容不违反有关法律的禁止性规定，合法有效。在宏**司完成2号教学楼施工工程经新科中专竣工验收并向其交付之后，新科中专未依约足额向宏**司支付工程款，构成违约，应承担违约责任。因3号教学楼已完工造价尚不明确，在该案中不能处理，宏**司可另案起诉。遂判令新科中专向宏**司支付工程款297137元，并支付按2006年2月19日约定付款时间同期银行贷款利率上浮30%计算的违约金。新科中专不服，向本院提起上诉，本院经审理于2011年6月18日作出（2011）豫**二终字第72号民事判决，据实变更新科中专向宏**司支付工程款412877元，其他均予以维持。二审庭审中，新科中专当庭陈述该判决款项已经支付。

本院认为：关于本案工程是否存在逾期交付的问题。新科中专与宏**司于2004年4月28日签订的《建设工程施工合同》所涉工程包括2号教学楼和3号教学楼，其中2号教学楼约定的交工日期为2004年6月20日，3号教学楼为8月20日，但在合同履行过程中，由于新科中专未按期支付工程款，双方对交付时间重新进行了约定。新科中专与王**在2004年8月22日所签订的还款协议第2条中约定，协议签订后在2004年8月24日上午8点以前应把2号教学楼整幢交给新科中专使用，据此，可以认定2号教学楼约定的交付时间已变更为2004年8月24日。二审中，新科中专当庭陈述2号教学楼是在2004年8月22日签订协议之后、8月30日之前交付的，具体时间记不清了，因此，新科中专主张2号教学楼应于2004年6月20日竣工，该楼逾期交付的理由不能成立。关于3号教学楼的交付时间，新科中专与宏**司在2006年2月19日所签订的协议第4条中约定，3号楼误工延期问题责任由新科中专承担，宏**司不再追究，宏**司收到2号楼工程款后尽快投入进工。后因新科中专没有按照约定支付工程款，3号教学楼主体完工后，宏**司没有再继续施工，且3号楼工程款新科中专至今分文未付，因此，也不能认定3号教学楼存在逾期交工问题。

关于本案工程是否存在质量问题、原审鉴定应否采信的问题。2004年8月新科中专已对2号楼进行了竣工验收，结论为合格，3号楼主体经新科中专验收也为合格，2号楼投入使用的时间是在2004年8月，而本案关于工程质量问题的起诉是在2010年4月，二审庭审中，新科中专当庭陈述本案起诉之前并没有因质量问题向宏**司及王**要求维修楼房、也没有证据证明提出过质量方面的主张，说明新科中专在宏**司提起索要工程款的诉讼之后，方提出工程质量主张，且起诉时除提出墙面开裂对质量问题没有明确的表述。原审中鉴定单位取样时没有通知双方当事人到场，存在程序上的瑕疵，影响本案鉴定的公正性，且鉴定的工程修复费用数额高达2、3号教学楼的合同总造价的120%，在2号教学楼至今仍在使用的情况下，原审法院未以鉴定作为定案依据公允适当，故新科中专在原审不申请重新鉴定的情况下，上诉主张本案工程存在质量问题并要求赔偿修复费用，证据不足。

综上，新科中专的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37830.56元，由郑州**业学校负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年二月四日