中国化**有限公司与顶山市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人中国化**有限公司（以下简称中**公司）与被上诉人**投资有限公司（以下简称田园公司）建设工程施工合同纠纷一案，田园公司于2010年3月12日向河南省**人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令中**公司返还其250万元，承担各项损失共计194.5万元并承担本案的诉讼费用。原审法院经审理于2010年6月23日作出（2010）平民初字第35号民事判决。中**公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年10月14日公开开庭进行了审理。中**公司的委托代理人倪*、朱*，田园公司的委托代理人铁拥军、朱*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年初，田**司作为委托建设方、中国**热物理研究所熊**、曲**研发组（以下简称研发组）作为技术开发方、中**公司作为安装建设方达成了“清洁燃油技术成果实施建设工程”合作意向，并草拟了合同书，中**公司下设的第六分公司在合同上加盖了公章，熊**在合同上签了字。由于田**司对草拟合同的具体条款有异议，遂建议中**公司修改，并要求中**公司提供相应的技术资料、设计、施工图纸、工程实施方案等，未果。在磋商过程中，田**司为了争取到该项目，按中**公司的要求分别于2006年4月3日、2006年9月15日两次向中**公司转款共计250万元。并且，田**司为了和中**公司合作此项目，专门注册成立了公司，组建了班子，招募了员工。田**司随后多次与中**公司协商签订合同事宜，没有成功。另查明，（一）该案涉及的“清洁燃油技术”系研发组熊**虚构掌握的先进技术，熊**因此涉嫌合同诈骗犯罪被安徽省司法机关查处，目前该案正在进一步处理当中。（二）田**司向中**公司支付的250万元系向金融部门贷款，为此共支付利息1019263.5元，支付逾期贷款罚息393071.25元；专门注册成立公司后支付员工工资140586.32元，支付差旅费、办公费用等274963.43元，以上损失共计1827884.5元。

一审法院认为

原审认为，田**司与中**公司之间的《清洁燃油技术成果实施建设工程合同》，因田**司未予以签字或盖章，应为未成立合同。当事人在为缔约而进行磋商的过程中，均应按照民法的诚实信用原则，互负协助、保护、通知等必要的注意义务，此为法定的先合同义务。中**公司收到田**司250万元款项后，在明知熊**研发组没有履行合同能力的情况下仍然进行恶意磋商，并要求田**司提前支付部分价款，在田**司对合同具体条款提出异议时并没有对合同进行必要的修改，而是一直推脱，导致合同无法成立，因此，中**公司的恶意磋商行为构成缔约过失，应对合理信赖合同能够有效成立的田**司赔偿基于此项信赖而发生的损害。故田**司要求中**公司返还250万元及赔偿相应实际损失（包括贷款利息、罚息、员工工资、差旅费、办公费用等共计1827884.5元）的理由成立，予以支持。因合同并未成立，故田**司依合同要求中**公司支付46万元违约金的理由没有法律及事实依据，不予支持。原审判决：一、中国化**有限公司于本判决生效后十日内返还平顶山**资有限公司250万元，并赔偿实际经济损失1827884.5元；二、驳回平顶山**资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费42360元，保全费5000元，两项共计47360元，由中国化**有限公司承担。

上诉人诉称

中**公司上诉称：一、原审程序不当。田**司2007年至2009年向平顶**政管理局要求进行年检的情况说明及河南田**有限公司（以下简称田**产公司）网站中的项目介绍，证明田**司2006年3月5日与中国科**理研究所签订了《节能与新能源技术研发》合同书，本案合同是在该合同基础上产生的，且研发组作为技术开发方参与了本案合同的签订，熊**在合同上签字，因此，应当追加熊**作为被告参加本案诉讼，以便查明事实。二、原审判决认定事实错误。认定田**司对草拟的合同条款有异议，建议修改并要求中**公司提供相应的技术资料、设计、施工图纸、工程实施方案，未果等并认定熊**涉嫌犯罪，中**公司与田**司恶意磋商，均没有证据予以证明。中**公司只是施工方，有关技术资料、设计、施工图纸等，只能由技术开发方提供而不应由施工方提供。另外，向金融机构贷款的是平顶山**店有限公司（以下简称花园大酒店）和田**产公司，贷款用途也与本案无关，不能据此认定田**司的损失。中**公司考虑到合同周期和设备订购周期，已实际部分履行了合同，因田**司没有诚意，没有办理建设规划许可证、施工许可证，导致合同不能履行，后果应由田**司自行承担。三、原审判决适用法律错误。2006年3月19日三方签订合同时，田**司尚未成立，不可能在合同上盖章。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定“采用合同书形式订立的合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，田**司已支付了250万元，履行了主要义务，本案合同应成立。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

田**司辩称：一、原审程序合法，不应追加熊**作为被告参加诉讼。民事诉讼是由原告起诉引起的，原告起诉谁，要求谁承担责任，有其法律自主权，法院应当围绕原告诉讼请求的范围进行审理。本案田**司作为原告，诉求的是中**公司返还250万元并赔偿各项损失，熊**对田**司主张的实体责任的承担没有直接的利害关系。田**司当时是准备与中国**热物理研究所熊**、曲**研发组签订协议，而非熊**个人，熊**在合同上的签名只能代表研发组，故不应当追加熊**个人作为被告参加诉讼。另外，2007至2009年田**司向平顶**政管理局出具的说明，只是进行年检的理由，网站的介绍有虚假成分，也不是田**司的网站，不能以此证明田**司与中国**热物理研究所签订了协议，从而追加熊**作为被告参加诉讼。二、原审认定事实清楚。2006年初，双方达成合作意向后，田**司按照中**公司的要求分两次付款250万元。2006年9月中旬，中**公司带着两份收据与合同书来到平顶山，田**司认为合同条款不具体，如对开工、竣工时间、施工方何时提供技术资料、设计、施工图纸、工程实施方案、田**司如何支付工程款和控制款项的使用等均未作出明确约定，要求修改合同，未果，故田**司未在合同上签字盖章。中**公司曾与研发组进行过合作，对研发组的技术是否过关应是明知的，但其仍与田**司恶意磋商，应承担因缔约过失给田**司造成的全部损失。中**公司提供的施工组织设计是虚假的，漏洞百出，不能证明其曾为本案合同的履行做过准备。如该设计中显示的工程项目为安徽淮**有限公司、山东华**限公司等，均与本案所涉项目无关。三、原审适用法律正确。合同明确约定田**司的首付款为560万元，合同自各方签字或盖章之日成立，自首付款到指定账户后生效。田**司未在合同上签字盖章，也仅支付了250万元，没有履行合同约定的主要义务，故本案合同未成立，不能适用《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定。请求驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：本案合同是否成立，是否应当追加熊**作为被告参加诉讼。

除原审查明事实外，本院另查明：一、本案合同第4.2条、4.2.1条、6.1条、9.2条约定：本案工程造价为920万元，田园公司的首付款为560万元，合同自各方签字或盖章之日成立，自田园公司首付款到指定账户后生效；二、在原审庭审中，中**公司认可在本案之前，其曾与熊**进行过合作；三、2006年6月30日，花园大酒店向平顶山市新华区焦店农村信用合作社借款400万元，月利率8.85‰，同日，该公司直接将该400万元转入田**产公司账户，2006年4月3日，田**产公司向中**公司转款100万元，田园公司向田**产公司出具了借条。2006年9月1日，花园大酒店向平顶山市新华区焦店农村信用合作社借款500万元，月利率8.85‰，9月4日，花园大酒店转入田**产公司账户400万元，9月15日，田园公司从田**产公司借款150万元直接转给了中**公司。

本院认为

本院认为：本案合同明确约定，田园公司应支付的首付款为560万元，合同自各方签字或盖章之日成立，自田园公司首付款到指定账户后生效。田园公司未在该合同上签字、盖章，依照合同约定，该合同未成立。未成立的合同，对各方当事人均不具有约束力，中**公司应当返还田园公司已支付的250万元及利息。由于花园大酒店向平顶山市新华区焦店农村信用合作社借款后将借款转入了田**产公司账户，田园公司分别从田**产公司借款100万元和150万元向中**公司进行了支付，故中**公司应当按月利率8.85‰承担该借款的利息。按照合同约定，本案工程造价为920万元，田园公司的首付款应为560万元，因田园公司仅向中**公司支付了250万元，不足首付款的一半，不属于《中华人民共和国合同法》第三十七条规定的已履行了合同约定的主要义务，因此，中**公司上诉请求按照《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，应认定本案合同已成立的理由与查明事实不符，本院不予采信。因技术开发方未参加本案诉讼，在本案中无法确认各方当事人对合同未成立的责任承担，故对田园公司主张的因本案合同未成立而支付的逾期贷款罚息、员工工资、差旅费、办公费用等损失，本案不予审理，田园公司可另诉解决。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，原审判决认定本案合同未成立，中**公司返还田**司250万元及利息正确，本院予以维持。但对田**司支付的逾期贷款罚息、员工工资、差旅费、办公费用等损失可另诉解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**人民法院（2010）平民初字第35号民事判决第二项，即驳回平顶山**资有限公司的其他诉讼请求；

二、变更河南省**人民法院（2010）平民初字第35号民事判决第一项为：中国化**有限公司于本判决生效后10日内返还平顶山**资有限公司250万元及利息1019263.5元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费42360元，保全费5000元，共计47360元，由中国化**有限公司负担。二审案件受理费42360元，由中国化**有限公司负担35360元，由平顶山**资有限公司负担7000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年十一月二十二日