郭**与鹤壁**有限公司、何**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人郭**与上诉人**有限公司（以下简称盛**司）、被上诉人何**建设工程施工合同纠纷一案，郭**2007年3月8日向鹤壁**民法院提起诉讼，请求判令盛**司、何**连带赔偿逾期交工违约金或损失96万元。盛**司2007年3月13日向鹤壁**民法院提起诉讼，请求判令郭**支付工程款1640871.03元及逾期付款利息（自2005年9月30日起算）。淇**法院将两案合并审理，于2009年3月5日作出（2007）淇*民初字第466号民事判决。郭**、盛**司不服，提起上诉。本院裁定发回重审，淇**法院2011年4月11日作出（2010）淇*民初字第264号民事判决。郭**、盛**司不服，再次提起上诉。本院裁定再次发回重审，淇**法院2013年10月28日作出（2012）淇*民初字第434号民事判决。郭**、盛**司仍不服，又提起上诉。本院2013年12月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭进行了审理。郭**的委托代理人郭**、郭**，盛**司的委托代理人杜**，何**的委托代理人赵**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

淇**法院一审认定：郭**经营的加工点为建设位于鹤壁市淇**金元宝商场3号楼，于2003年9月10日和案外人鹤壁**有限公司签订了《建设工程施工合同》。该公司自2003年9月15日就涉案工程开工建设，双方因故于2003年12月14日解除了施工合同。2003年12月20日，鹤壁**有限公司施工负责人刘**将涉案工程转让给何**，并与何**、郭**签订了《金元宝三号楼托管协议书》。2003年12月26日，郭**与何**签订了《合作建房协议》，之后由何**继续涉案工程的施工。2004年7月26日，因何**不具备建设工程施工资质，鹤壁市工程质量监督站下发了《建筑工程停工整改通知书》，责令涉案工程停工整改。2004年8月10日，为完善相关手续，郭**与盛**司就涉案工程签订了《建设工程施工合同》（合同上载明的签订日期为2003年12月25日）。2004年8月19日，鹤壁**员会向盛**司发出《20040048号安全开复工许可证》后，涉案工程继续施工。涉案工程于2005年9月27日开始由郭**使用。

郭**与何**签订的《合作建房协议》约定：郭**提供建筑用地及该地的相关手续，工程施工到正二层封顶后，支付何**工程款80万元；剩余的工程款用该楼的正一层按市场价格折抵给何**，以东西轴线为界南边归何**所有；何**在施工期间可以出售分得房屋，价格双方协商；工期为8个月，除国家规定的节假日外，无正当理由（无钱无料为非正当理由），停工超过半个月的，每天罚1000元；停工超过两个月或超工期两个月的，郭**有权收回建筑权，并处以总工程款的日千分三的违约金，从工程款中扣除，不可抗力除外；其他事项的违约，应视其损失大小，除赔偿损失外，还应负担损失外的10%的违约金；何**的一切债务与加工点无关。

郭**与盛**司签订的《建设工程施工合同》约定：开工日期为2003年9月15日，竣工日期为2004年6月30日，合同工期总日历天数为273天；在此日期上延期45天；合同价款为363.5万元；工程项目经理为周**，施工负责人为何**；《金元宝三号楼托管协议书》和《合作建房协议》是《建设工程施工合同》的组成部分；工程款支付方式、发包方供应材料设备的结算方法、违约责任按《合作建房协议》约定执行。还约定：“承包方项目部（何**）因拖欠该工程人工费、材料费等外欠款，且在该工程竣工验收之日起三十日之内不支付债权人款项，发包方有权代扣代付给债权人。发包方代扣款项应包括代扣代付款额的利息等相关费用。发包方2004年8月10日之后支付给承包方的工程款即壹佰柒拾伍万元之后的工程款（包括发包方以房屋所有权抵工程款）必须通过承包方公司财务及手续，否则，承包方不予认可”。

经司法鉴定，涉案工程总造价为3610543.06元。关于涉案工程款已支付的数额，郭**主张已支付2754021.98元，盛**司对其中的1969672.03元予以认可。双方争议的未通过盛**司财务及手续的工程款有784349.95元。

一审法院认为

淇**法院一审认为：郭**要求盛**司、何**支付逾期交工违约金或损失96万元之诉和盛**司要求郭**支付工程款1640871.03元之诉是基于同一建设工程施工合同，故处理双方纠纷的直接、关键的证据就是该建设工程施工合同。经审查，郭**与盛**司就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》上载明的签订日期与实际签订日期虽不一致，但双方就合同上的签字盖章均认可，系当事人的真实意思表示。合同内容不违反法律规定，属于有效合同，双方均应严格按合同约定履行各自的义务。对郭**与盛**司的诉求作出如下处理意见：

一、关于郭**要求盛**司、何**支付逾期交工违约金或损失96万元之诉求。

根据司法鉴定，涉案工程总造价为3610543.06元，盛**司认可郭**已支付其公司1969672.03元（含2004年8月10日以前郭**支付给盛**司各种款项8715.38元，2005年3月9日至2005年12月1日郭**向盛**司缴纳工程税金及管理费57000元，向鹤壁市地方税务局缴纳税金15000元）。另外，郭**代付款项共计784349.35元（郭**预付何**2004年至2005年12月1日期间的各种款项271451.3元，2005年12月2日以后的各种款项285023元，预付何国臣的各种款项132100.65元，预付程**的各种款项65876元，预付其他人员的各种款项29899元）。综上，郭**已付款总额为2754021.38元。

根据建设工程施工合同约定，工程开工日期为2003年9月15日，工程总工期为273天＋45天。因何**不具备建设工程施工资质停工整改的天数（2004年7月26日至2004年8月19日），亦应在总工期的基础上顺延，即总工期应确认为343天。而涉案工程于2005年9月27日才开始由郭**使用，实际总工期长达742天，逾期交工399天。法院认为郭**的实际损失应为已支付工程款项逾期交工期间的利息损失。参照2005年一年至三年的中**银行贷款年利率5.76%，该损失为（1969672.03元＋784349.35元）×399天÷365天／年×5.76%＝173408.28元。盛**司违反合同约定，应承担违约责任。但合同约定的违约金过高，盛**司申请减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，约定的违约金过高，可适当减少，以及《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第二十九条第二款之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故法院依法将违约金调整为实际损失的百分之三十，即173408.28元×30%＝52022.48元。综上，盛**司应支付郭**损失、违约金共计225430.76元（173408.28元＋52022.48元）。因何**不是涉案建设工程施工合同的相对人，故不应承担该违约责任，对郭**向何**提出的诉求不予支持。

二、关于盛**司要求郭**支付工程款1640871.03元及逾期付款利息之诉求。

涉案工程总造价为3610543.06元，扣除郭**已支付的2754021.38元（1969672.03元＋784349.35元），郭**应支付盛**司工程款856521.68元。盛**司要求郭**支付逾期付款的利息损失（自2005年9月30日起算）符合双方的约定，应当予以支持。但逾期利息损失标准双方未明确约定，故依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”予以执行。利息计算的基数为856521.68元，截止日期为判决发生法律效力之日止，对超出部分不予支持。

关于郭**陈述何**为实际施工人的意见，因郭**与何**签订的《合作建房协议》在前，与盛**司签订的《建设工程施工合同》在后，且在《建设工程施工合同》中约定《合作建房协议》是《建设工程施工合同》的组成部分，故《合作建房协议》已被《建设工程施工合同》吸收。何**自认其施工期间的权利义务均由盛**司承担，盛**司也表示承担何**施工期间的权利义务，故盛**司为本案涉案工程的实际施工人，何**是项目负责人。

关于何**陈述其为了涉案工程前期付出，应由郭**负担的意见。因本案系建设工程施工合同纠纷，何**为本人利益进行的付出，让郭**来负担没有法律依据，故该意见不予采纳。

关于郭**提出何**借郭**房产证所贷之款应折抵工程款的问题。盛**司认为是何**个人贷款，未经其公司同意，贷款是否真正用于本案工程需要有证据证实。一审法院认为，郭**与盛**司所签订的《建设工程施工合同》未对该问题进行明确约定；根据《合作建房协议》中关于“何**的一切债务与加工点无关”的约定，郭**无资格替何**主张权利。郭**为何**贷款提供担保，是郭**与何**之间的权利义务关系，本着谁贷款谁偿还的原则，不适宜将何**个人贷款从盛**司的工程款中予以折抵扣除。综上，对郭**的上述观点不予采纳。

淇**法院一审判决：一、盛**司支付郭**逾期交工损失、违约金225430.76元；二、郭**支付盛**司工程款856521.68元，并按照中**银行同期同类贷款利率支付自2005年9月30日至判决发生法律效力之日止期间的利息；三、驳回郭**要求何**连带赔偿逾期交工违约金960000元的诉讼请求；四、驳回郭**要求盛**司支付超出第一判项数额部分即736829.19元的诉讼请求；五、驳回盛**司要求郭**支付超出第二判项数额部分的诉讼请求。上述一、二项，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

郭**上诉称：一、原审判决认定盛**司逾期交工399天，却判决盛**司支付逾期交工损失、违约金225430.76元，显失公平，背离了合同约定，也缺乏事实及法律依据。此赔偿款不及相同地段商业建筑租赁费的八分之一。按合同约定应按工程总造价的日千分之三支付违约金，应为432万元，郭**仅诉求96万元，应被支持，应由盛**司、何**连带支付。二、何**用郭**的房产作抵押，向鹤壁市**用联社申请的三笔贷款全部用在了施工工地上，何**对此也是认可的。因何**未还此贷款，郭**因抵押连本带息还了42.5万元，依施工合同约定，此款应折抵工程款。原判将此施工贷款认定为何**与郭**之间的个人贷款是错误的，应该纠正。三、盛**司应支付给郭**的违约金、损失以及用房产证抵押还的贷款已超过郭**应付的工程余款，更不存在应付工程款利息的问题，原判对此处理错误。请求撤销原判，依法改判支持郭**诉讼请求。

被上诉人辩称

盛**司答辩称：盛**司不存在逾期交工，原审判决盛**司向郭**支付逾期交工损失、违约金225430.76元没有事实和法律依据。何*军用郭**的房产作抵押，向鹤壁市**用联社申请的三笔贷款为何*军与郭**之间的个人贷款，与建设工程无关，不应折抵工程款。

何**未作答辩。

盛**司上诉称：一、根据司法鉴定，本案工程总造价为3610543.06元，郭**仅支付盛**司1969672.03元，仍欠1640871.03元。原审判决认定郭**已支付2754021.38元，欠856521.68元未支付，没有事实和法律依据。对此合同明确约定郭**2004年8月10日之后支付给承包方的工程款必须通过承包方的财务及手续，否则，承包方不予认可。郭**未经盛**司同意付给何**款项不能视为盛**司收取，其后果应由郭**自担。二、盛**司不存在逾期交工，原审判决盛**司向郭**支付逾期交工损失、违约金225430.76元没有事实和法律依据。请求依法改判，支持盛**司诉讼请求。

郭**答辩称：盛**司应支付给郭**的违约金、损失以及用房产证抵押还的贷款已超过郭**应付的工程余款，不存在应付工程款及利息的问题。施工合同明确约定承包方项目部（何**）因拖欠该工程人工费、材料费等外欠款，且在工程竣工验收之日起三十日之内不支付债权人款项的，郭**有权代扣代付给债权人。代扣款项包括代扣代付款额的利息等相关费用。虽然施工合同有约定郭**2004年8月10日之后支付的工程款须通过承包方财务及手续，但此与上述约定相矛盾。郭**直接支付给债权人款项也是得到何**与盛**司同意的。郭**2004年8月10日之后支付的工程款须通过承包方财务及手续的约定并未实际履行。盛**司不认可直接支付给债权人的款项，与实情不符。关于违约金及损失同上诉意见。

何**未作答辩。

本院查明

本院经公开开庭审理，充分听取当事人诉辩意见，认真审查当事人所举证据，确认淇**法院一审认定事实成立。

本院另查明：一、依据本院（2013）鹤民再字第8号民事调解书，郭**支付给程**的14.7万元，计入应付何**、盛**司工程款，且不计利息。郭**、盛**司、何**对此均无异议。二、郭**、何**认可建设施工合同中显示的2004年8月10日之前，也就是盛**司介入涉案工程之前，郭**支付给何**的175万元中包括何**用郭**的房产作抵押，向鹤壁市**用联社申请的三笔贷款本金40.5万元，此贷款已全部用在了工程建设上。因何**逾期未还此贷款，郭**因抵押连本带息替何**还了42.5万元。

本院认为

本院认为：郭**就金元宝工程与盛**司签订的建设工程施工合同合法有效，郭**及盛**司均应严格遵守该合同。工程完工后，经司法鉴定，工程总造价为3610543.06元，当事双方对此无异议，本院予以确认。郭**应依合同约定向施工方支付工程款。郭**主张已支付2754021.38（1969672.03＋784349.35）元，另用郭**房产作抵押的贷款本息42.5万元及在本院达成调解协议支付给程**的14.7万元也应计入应支付的工程款。盛**司对其中支付的1969672.03元及支付给程**的14.7万元予以认可，其他不予认可。本院认为，上述784349.35元是郭**依据合同约定，在承包方项目部（何**）拖欠工程人工费、材料费等外欠款时，代扣代付给相关债权人的。虽然款项支付没有通过承包方的财务及手续，但不能因此而否认郭**已支付工程款的事实。因此，该784349.35元应计入郭**应付工程款范围。

关于用郭**房产作抵押的42.5万元贷款本息应否计入应付工程款的问题。42.5万元是何*军用郭**的房产作抵押，向鹤壁市**用联社申请的三笔贷款本金40.5万元与利息2万元之和。此贷款发生在盛**司实际介入工程之前，贷款本金全部用在了施工工地上，其数值已计入合同约定的支付给何*军的175万元工程款之中，郭**、何*军对此均无异议。因何*军逾期未还此贷款，郭**因抵押连本带息替何*军还了42.5万元。盛**司认可的1969672.03元已付工程款之中不包括此42.5万元。依合同约定，此贷款本金40.5万元应计入已支付的工程款，2万元为贷款法定孳息，亦应同贷款本金一同计入已支付的工程款。

综上，郭**已支付的工程款总数应为3326021.38元（2754021.38元＋42.5万元＋14.7万元），尚有284521.68元未支付。郭**应向盛**司支付此284521.68元工程款。因此，郭**称应将贷款42.5万元本息计入已支付工程款的上诉主张成立，予以支持。盛**司认为郭**仍欠其1640871.03元工程款的主张不成立，不予支持。

关于盛**司应向郭**支付逾期交工违约金及损失问题。原审判决认定涉案工程实际总工期742天，逾期交工399天，事实清楚，本院予以认同。但原审判决认为逾期交工的损失为已支付工程款项2754021.38元的399天的利息没有法律依据，将逾期交工损失的30%作为违约金亦不正确。计算违约金应按照合同约定进行，合同约定“无正当理由停工超过两个月或超工期两个月的，处以总工程款的日千分之三的违约金，从工程款中扣除”，此违约金标准日千分之三（年息109.5%、月息9.13%）明显过高，本院酌情调整为日万分之二（年息7.3%、月息0.61%）。逾期交工399天的违约金为288121.34元（3610543.06×2?×399），应从应付工程款中扣除。郭**主张其实际损失远远超过违约金，但未提供证据予以证明，其主张应支付96万元违约金及损失不予支持。盛**司认为不存在逾期交工，不应支付违约金的主张与事实不符，不予支持。关于郭**主张应由盛**司、何**连带支付违约金的问题。本院认为，盛**司是与郭**签订建设工程施工合同的合法相对人，盛**司应依合同约定支付违约金，何**无需支付违约金。因此，郭**的该上诉主张不能成立，不予支持。

综上，盛**司逾期交工产生的违约金288121.34元，依合同约定应从应付工程款中扣除。郭**应向盛**司支付284521.68元工程款，二者相抵，郭**已付超工程款3599.66元。原审判决认定事实基本清楚，但判处不当，应予纠正。本案调解无效，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2012）淇滨民初字第434号民事判决；

二、驳回郭**的诉讼请求；

三、驳回鹤壁**有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费13400元，一审反诉案件受理费26354元，减半收取13177元，申请费5000元，共计31577元，由郭**负担18400元，鹤壁**有限公司负担13177元；二审案件受理费1649元，由郭**负担1532元，鹤壁**有限公司负担117元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月二十日