上诉人林州市**有限公司与被上诉人孙**、冯**、王**、郑州**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人林州市**有限公司（以下简称林**公司）与被上诉人孙**、冯**、王**、郑州**限公司（以下简称永**司）建设工程施工合同纠纷一案，孙**、冯**、王**于2014年2月24日提起诉讼，请求：林**公司、永**司共同支付孙**、冯**、王**垫付的工程款价差1200000元。经审理，河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）于2015年3月28日作出（2014）原民初字第279号民事判决。宣判后，林**公司不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：永**司是原阳县“盛世佳苑”小区房地产项目的开发商，林**公司是该项目的建筑总承包商。2007年6月，永**司和林**公司签订《建设工程施工合同》，约定林**公司承建原阳县“盛世佳苑”小区1#—12#楼，工程范围包括土建、安装、塑钢门窗及室外配套工程，合同总价款为26000000元。2007年12月16日，孙**、冯**、王**和林**公司签订《工程合作协议》，约定孙**、冯**、王**承建林**公司总承包的“盛世佳苑”小区的4#楼房，合同条款按照2007年6月永**司和林**公司签订《建设工程施工合同》的条款执行，孙**、冯**、王**采取包工包料的形式施工，林**公司提取3%的管理费；2008年孙**、冯**、王**和林**公司约定承包2号楼，条件和双方签订的4#楼的一样。在孙**、冯**、王**施工期间，因主要建筑材料价格大幅上涨，2007年11月30日，林**公司和永**司签订合同书《补充条款》，该协议约定因主要建筑材料价格大幅上涨，在原合同的基础上1#、2#楼框架部分每平方米增加70元，1#、2#、4#、6#、7#、11#、12#楼每平方米增加25元，约定2008年6月底交工。该补充条款孙**、冯**、王**未参加协商。孙**、冯**、王**按照合同约定施工，4#楼房于2008年9月28日交工并验收合格，2#楼房于2009年6月26日交工验收合格。2#楼房的合同价款为3142110元，4#楼房的合同价款为1836045元，永**司按照合同约定及补充条款全额支付林**公司工程款，林**公司支付2#楼房、4#楼房工程款共计为4662941.61元。孙**、冯**、王**建筑的2#楼房经鉴定成本价为3426000元，4#楼房为2066800元。实际得到工程款和建筑成本价差为829858.39元。

一审法院认为

原审法院认为：永**司和林**公司签订《建设工程施工合同》，约定林**公司承建原阳县“盛世佳苑”小区1#—12#楼，工程范围包括土建、安装、塑钢门窗及室外配套工程，合同总价款为26000000元，该合同系双方真实意思表示，应为有效合同。林**公司将其承包的原阳县“盛世佳苑”小区2#、4#楼转包给孙**、冯**、王**，双方签订《工程合作协议》，该协议约定孙**、冯**、王**采取包工包料垫资的形式施工，林**公司提取3%的管理费。而孙**、冯**、王**没有任何的建筑施工资质，不具有承建“盛世佳苑”小区楼房的条件，双方签订的协议名为《工程合作协议》，实际为楼房整体转包协议书。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的建筑承包合同为无效合同”。所以，孙**、冯**、王**和林**公司签订的《工程合作协议》为无效合同。建筑承包合同为无效合同，但建设工程经过验收合格的，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。孙**、冯**、王**在实际施工过程中，因建筑主要原材料价格大幅上涨，孙**、冯**、王**请求林**公司和永**司增加工程款。该建筑主要原材料价格大幅上涨的原因系客观的、系统性的。2008年2月14日，河南省建设厅豫建设标（2008）11号《河南省建设厅关于建设工程材料价格风险处理办法的通知》规定，“2007年10月1日以后完成的工程量，因钢材、水泥等主要建筑材料上涨所发生的价差，工程承包双方应本着实事求是、共担风险的原则协商解决。因发包人的原因造成工期拖延的，钢材、水泥等主要建筑材料价格上涨造成的价差由发包人承担；因承包人的原因造成工期拖延的，由承包人自行承担价差。”孙**、冯**、王**实际施工的楼房经交工验收合格后，永**司按照合同约定向林**公司全额支付了工程款，林**公司向孙**、冯**、王**支付了部分工程款，对孙**、冯**、王**实际施工的楼房因价格上涨形成的价差没有支付。

永**司和林**公司签订《建设工程施工合同》为有效合同，该合同约定了固定价的承包方式，且在实际施工过程中，因钢材、水泥等主要建筑材料价格上涨，经过协商，永**司和林**公司于2007年11月30日签订了建筑合同书《补充条款》，该补充协议书对价格上涨的因素进行了新的约定，永**司增加了工程承包费，该约定已经实际履行；且双方新约定了2008年6月底交工。孙**、冯**、王**建筑楼房实际交工日期均超过了约定的日期，对孙**、冯**、王**等在施工过程中因价格上涨形成的价差，永**司不应承担支付责任。林**公司将工程发包给不具有任何资质的孙**、冯**、王**施工，孙**、冯**、王**和林**公司双方均具有过错；永**司和林**公司在施工过程中达成新的补偿协议，对价格上涨形成的价差进行了约定。该协议孙**、冯**、王**没有参与，新的协议对孙**、冯**、王**没有约束力，林**公司应当对价格上涨形成的价差承担支付责任；孙**、冯**、王**实际施工的楼房延期交工，原因在于林**公司和永**司新约定的交工日期2008年6月底交工，该约定林**公司没有及时告知孙**、冯**、王**，对延期交工的法律后果应由林**公司承担。综上所述，孙**、冯**、王**在实际施工过程中因价格上涨形成的价差，孙**、冯**、王**自身具有一定的过错，林**公司具有主要过错，永**司不具有过错，根据承包双方应本着实事求是、共担风险的原则，孙**、冯**、王**对损失承担30%的责任，林**公司承担70%的赔偿责任，永**司不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条之规定，判决：一、林**公司于判决生效后十五日内支付孙**、冯**、王**建筑原阳县“盛世佳苑”小区2号和4号楼房的建筑工程款价差为580900.87元；二、驳回孙**、冯**、王**的其他诉讼请求。案件受理费15600元，孙**、冯**、王**负担7800元，林**公司负担7800元；鉴定费30000元，孙**、冯**、王**负担9000元，林**公司负担21000元。

上诉人诉称

林**公司上诉称：一、上诉人于2012年1月16日成立，由林州市**有限公司变更而来。更名后，林州市**有限公司无民事诉讼主体资格。原审法院通知该公司参加诉讼，剥夺了上诉人的诉讼权利，上诉人前期原审诉讼行为不予认可。二、上诉人与永**司就案涉工程未进行竣工结算，工程款没有结算，原审判决认定已结清是错误的。三、上诉人与孙**、冯**、王**之间不存在施工合同关系，双方系合作关系，同为承建方。原审判决要求上诉人承担责任无任何依据。四、本案的处理结果与案由不相符，孙**、冯**、王**要求支付工程款价差，而案由定为建筑工程合同纠纷前后矛盾，于法相悖。五、原审判决适用河南省建设厅豫建设标（2008）号文件是错误的，案涉工程的发包方是永**司，并非上诉人。按该文件规定，如对材料价差作出调整，该价差应由永**司承担。原审判决支持了孙**等的诉讼请求，却未判令永**司承担责任，违背了实事求是及公平原则。综上，原审程序违法，认定事实有误，请求二审法院改判上诉人不承担责任或将本案发回重审。

被上诉人辩称

孙**辩称：一、原审程序合法，未剥夺林**公司的诉权。原审期间，林**公司提交了自己的应诉手续，其委托代理人全程参与诉讼，但始终未说明公司更名的事实。二、林**公司与永**司之间的工程款是否结清不影响林**公司与答辩人之间的债务履行。三、案涉工程是林**公司违法分包给答辩人的，林**公司应承担向答辩人支付工程价款的责任。四、本案系建设工程施工合同纠纷，施工期间因建筑材料大幅上涨，工程竣工后，答辩人亏损严重，因此答辩人向林**公司及永**司主张权利，原审判决按过错原则判令林**公司承担部分责任，并无不当。五、林**公司是案涉工程的分包人，价差支付责任应由其承担，原审判决适用河南省建设厅豫建标（2008）11号文件并无不当。六、永**司是案涉小区的开发商，林**公司是总承包人。答辩人与林**公司签订有工程合作协议，工程竣工后，林**公司未完全支付工程款，事实清楚。因此，原审判决判令林**公司承担赔偿责任，合理合法。综上，请求二审法院驳回林**公司的上诉请求，维持原判，以维护答辩人的合法权益。

永**司辩称：一、答辩人与林**公司签订施工合同后，在合同履行及本案诉讼过程，林**公司均未说明更名情况，一直以原名称参与相关活动。原审法院不存在未通知其参加诉讼，剥夺其诉权的问题。如林**公司企业名称变更属实，二审法院应追究其藐视法庭、蓄意隐瞒诉讼主体之行为的法律责任。并改判由现林**公司承担支付责任。二、答辩人与林**公司工程款已清。答辩人向林**公司足额支付了工程款，其经理郭**在2011年1月26日出具的“一期工程1-12楼造价确认单”上签字确认。三、答辩人只与林**公司之间存在建设工程施工合同关系，与孙**无合同关系。四、原审判决本案案由定为建设工程施工合同纠纷正确。五、答辩人对市场材料价格变化因素予以了充分考虑，并以补充合同的形式增加了工程价款，且已实际履行。六、原审判决结果合理。因材料价格上涨，答辩人与林**公司经协商签订补充条款，调增了合同价款，答辩人已履行了全部合同义务。材料差价产生部分因素是由于林**公司延期交工造成的，为此林**公司与孙**应共同承担责任。综上，原审判决应予维持。

冯**、王**经本院依法传唤未出庭参与诉讼。

本院查明

本院经审理查明：一、林州市**有限公司于2012年1月16日更名为林州市**有限公司，同时经营范围也进行了变更。二、林**公司承建“盛世佳苑”1#-12#楼后，将其中10#、12#承包给毛中心，2#、4#楼承包给孙**，5#、7#楼承包给张**，9#、11#承包给高强国。三、在林**公司与孙**签订工程合作协议的当天，林**公司的职员郭**在该协议上注明：因该栋楼开始晚，再加正是材料涨价高峰，所以该公司在管理费上让壹个%点，按2%收取管理费。其他事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：一、关于本案诉讼主体问题。林**公司系由林州市**有限公司更名而来，造成原审法院仍将林州市**有限公司列为本案被告的根本原因在于林**公司故意隐瞒企业名称变更之事实，林**公司对因此造成的后果应自行承担责任。且其诉讼代理人全程参与了原审诉讼活动，其诉讼权利的行使未受影响。林**公司以原审法院将林州市**有限公司列为被告，对原审诉讼行为不予认可，依据不足，本院不予支持。

二、关于林**公司与孙**、冯**、王**之间在本案中形成何种法律关系问题。林**公司在其上诉状中称系合作关系，而在二审庭审中又称双方名义上是合作关系，实为挂靠关系。孙**、冯**、王**称其与林**公司签订有内部合同。林**公司与永**司签订建设工程施工合同，承建永**司开发的“盛世佳苑”1#-12#楼。之后与孙**、冯**、王**签订工程合作协议，约定将其承包的“盛世佳苑”1#-12#楼中的2#、4#由孙**、冯**、王**负责建设，孙**、冯**、王**向林**公司支付总造价2%的管理费，交纳方式是在支付孙**、冯**、王**进度款时分次扣回，而孙**、冯**、王**承建工程终身负责。从以上事实看，林**公司是“盛世佳苑”工程的总承包人，林**公司将其中的两栋楼盘交给孙**、冯**、王**承建，实质是林**公司将其承包的全部建筑工程肢解以后分别转包给他人，因孙**、冯**、王**系自然人，无施工企业资质，林**公司与孙**、冯**、王**之间形成非法转包关系。因此，原审判决认定双方签订的工程合作协议无效，于法有据。

三、关于本案案由问题。孙**、冯**、王**起诉主张林**公司、永**司向其支付工程款价差1200000元。孙**、冯**、王**起诉所依据的基本事实是其承建了案涉2#、4#楼，与林**公司存在事实上的建设工程施工合同关系，其主张的工程款价差本身是工程款组成部分，主要争执在于该价差是否应该支付。由此可见，本案的基础法律关系是建设工程施工合同，故原审判决将本案案由定为建设工程施工合同纠纷，并无不当。

四、关于本案是否应参照河南省建设厅豫建设标（2008）号文件的问题。孙**与林**公司签订工程合作协议是在林**公司与永**司就材料价格调整问题达成补充条款之后。且在该合作协议签订时林**公司注明因材料涨价自己放弃1%的管理费。该内容系该合作协议的组成部分，孙**当时未提出异议，应视为其对该内容的认可。该内容实质是对材料涨价问题的解决条款，以林**公司放弃部分管理费为条件，要求孙**执行林**公司与永**司签订的工程施工合同。孙**没有证据证明林**公司或者永**司后来对孙**、冯**、王**等人施工的案涉工程承诺再次调整价差，林**公司与永**司所签订的施工合同明确约定合同价款为固定价，不受任何政策性调整因素及市场材料价格变化影响。因此，孙**只能参照上述工程合作协议的约定主张工程价款，其再要求林**公司、永**司支付材料价差，依据不足，不应予以支持。

综上，原审判决认定事实部分有误，判决结果欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省原阳县人民法院（2014）原民初字第279号民事判决；

二、驳回孙**、冯**、王**的诉讼请求。

一审案件受理费案件受理费15600元；鉴定费30000元；二审案件受理费9609元，均由孙**、冯**、王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月五日