上诉人原阳县**总公司、上诉人孟*现与被上诉人新乡市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人原阳县**总公司（以下简称原**公司）、上诉人孟*现与被上诉人新乡市**有限公司（新**公司）建设工程施工合同纠纷一案，新**公司于2013年11月22日起诉，要求判令：一、原**公司、孟*现立即履行2010年7月15日建设工程施工合同，完成锦家和谐苑小区3号楼、4号楼施工，竣工验收合格后交付工程和竣工验收资料。二、原**公司、孟*现按每天2000元赔偿新**公司自2013年9月1日至实际交付工程之日止的经济损失。2014年7月12日原**公司提出反诉，要求判令新**公司支付工程款及违约赔偿款200000元。2014年10月20日河南省原阳县人民法院作出（2013）原民初字第1312号民事判决。宣判后，原**公司、孟*现不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年7月12日，原**公司作出授权委托书，授权孟*现作为公司代理人，以公司名义参加杨*锦家和谐苑小区3#、4#楼投标活动，并强调委托代理人在开标、评标、合同谈判过程所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，均予以承认。2010年7月15日，孟*现代表原**公司（承包人）与新**公司（发包人）签订建筑工程施工合同，对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款以及组成合同的文件进行了约定。其中工程名称为锦家和谐苑小区3#、4#楼，工程内容及范围为土建、水、电，包工包料施工，工期260天，合同价款5018000元。同时，又签订了建筑工程施工补充合同，约定：施工价格定为650元／平方米；无预付款，工程主体完工后付款80%，工程全部完工验收合格后付总造价的97%，余款一年质保期结束后付清。合同签订后，孟*现代表原**公司进入现场组织施工。2011年6月20日，原**公司出具盖有公司财务专用章的收据，收款1000000元，孟*现在收据上签字确认收款。其余均由孟*现本人签发收到条，累计收款约400余万元。在施工结算过程中，2013年8月23日，孟*现作为施工单位代表与建设单位新**公司代表王**签订了3号楼、4号楼工程两份结算单。两份结算单均载明：建筑面积3954.90㎡（以实际面积为准），工程单价699元／㎡，工程款合计约2764475元，已付工程款约4000000余元（以公司财务收据为准）。并对其他有关事项进行了约定：施工方提交所有验收资料及竣工报告，并负责完成后续工程，按照工程完工将所有手续交公司验收。新**公司在建设单位栏内签章确认，原**公司未在施工单位栏内签章。至今，孟*现、原**公司未提供工程验收所需的由原**公司签章的完备的验收资料。

2014年1月17日，孟*现为新**公司出具承诺书，承诺：1、同意新**公司暂不退还保证金20万元，应扣质保金、电费、分项工程款、代扣税款等可待结算时以保证金抵扣；2、地下室防盗门保证在2014年2月底前完工交付，逾期每日支付新**公司罚款1千元；3、不再私自收取购房款，否则双倍返还新**公司。该工程地下室门至今尚未交工。2012年12月5日，原**公司以特快专递的方式向新**公司发出通知信函，要求新**公司接到通知后直接向其支付工程款项，该特快专递回执签收栏未显示签收。新**公司表示未曾收到。孟*现已将施工完成的地下室铁门钥匙交付新**公司有关人员，并提交了未签章的验收资料、验收报告等验收材料。

一审法院认为

原审认为：一、当事人应当按照约定全面履行自己的义务。新乡本荣公司与原**公司签订《建筑工程施工合同》及《建筑工程施工补充合同》，将其承建的锦家和谐苑3号楼、4号楼工程发包给原**公司。根据约定，工程主体完工后，本荣公司支付的工程总价款已达80%；孟程现、原**公司收到该款后，应对后续工程进行施工直至竣工，并将工程及竣工验收资料提交新乡本荣公司进行竣工验收。新乡本荣公司已按约定履行了工程进度款，原**公司应按合同约定交付施工工程并提交竣工验收资料。

当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。原**公司与新**公司签订《建筑工程施工合同》及《建筑工程施工补充合同》后，将3号楼、4号楼工程整体转交孟*现组织施工，由孟*现组织施工管理、交付履约保证金、垫付施工工程款等，应视为其对合同权利、义务的一并转让。新**公司、原**公司、孟*现三人对转让后合同的履行积极作为，应视为对合同权利、义务一并转让的认同，该合同权利、义务随各方的实际履行发生转移，各方应按合同约定履行各自义务。新**公司应履行发包方义务，为原**公司提供良好的施工环境，按时支付工程进度款等；原**公司应向新**公司履行承包方义务并向孟*现履行转包方义务，帮助监督孟*现提供合格的工程成果；孟*现作为最终承包人应履行《建筑工程施工合同》及《建筑工程施工补充合同》规定的全部义务，同时向原**公司履行相应的义务。原**公司明知孟*现作为自然人、不具备相应的施工资质，仍将工程予以转包，其应承担孟*现作为自然人提供施工资料签章不及时的补正责任，为孟*现提交的合格施工资料补充签章。相应的，孟*现应履行对价义务但此对价义务非本案管辖范围，不予置评。新**公司针对原**公司向孟*现转包工程的行为，明知孟*现作为自然人、不具备相应的施工资质，仍默认原**公司的转包行为，其应相应承担孟*现作为自然人提供施工资料签章不及时的法律后果，减轻原**公司、孟*现签章不能之违约责任。

三、原**公司利用自己的资质优势承接工程，继而将工程转让给孟*现，孟*现作为没有资质的自然人向原**公司提供相应的对价管理费，由该公司提供工程验收所需的签章资料，并承担相应的风险责任，是其双方意思自治的表示，由于非本案审理范围，不予置评。原**公司与孟*现之间因转包合同履行所产生的纠纷不影响其应向新**公司承担的共同义务。新**公司向孟*现支付工程款，应视为其对自己义务的合理履行，孟*现应向新**公司提供相应的施工成果，并提供相应的验收资料。原**公司明知孟*现作为自然人、不具有本案工程施工资质，仍向其发包，作为具有管理责任的转包人，其对孟*现工作不能的后果负有连带责任，其对孟*现提供签章验收资料的不能后果负有共同的履行义务。

四、原**公司与新**公司签订《建筑工程施工合同》及《建筑工程施工补充合同》后，将3号楼、4号楼工程整体转包给孟*现组织施工，应视为其对合同权利、义务的一并转让。双方未对付款方式进行约定，新**公司根据行业惯例向原**公司、孟*现支付工程款并无不妥。原**公司请求新**公司另行向其支付工程款并支付迟延支付工程款项的违约金既无法律规定，也无合同约定，更无行业惯例可供参考，应不予支持。

综上所述，孟*现应根据《建筑工程施工合同》及《建筑工程施工补充合同》确定的义务予以履行，对其履行不能的后果应由原**公司协助履行。新乡本荣公司明知孟*现不具有本案工程施工资质，仍默认原**公司向其转包工程，负有一定的责任。对此，应相应减轻孟*现的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第八十条、第八十五条、第八十八条、第八十九条之规定，判决：一、孟*现、原**公司于判决生效之日起20日内按约定向新乡本荣公司交付锦家和谐小区3号楼、4号楼竣工工程，并交付竣工验收资料；二、以上第一项，如未按指定期间履行义务，应按每日500元承担迟延履行期间的违约赔偿责任；三、驳回新乡本荣公司的其他诉讼请求；四、驳回原**公司的诉讼请求；本案本诉受理费2050元，由孟*现负担；反诉受理费2150元，由原**公司负担。

上诉人诉称

原**公司上诉称：一、原审认定上诉人将案涉工程转包给孟*现错误。孟*现只是原**公司授权的施工代表，非合同当事人，原**公司也未出具任何转让手续。原审认定原**公司转包案涉工程给孟*现没有事实依据。二、原**公司除承建了3号楼、4号楼工程外，还承建了8号楼，原**公司在原审提出反诉，要求新**公司支付下欠工程款和违约金200000元。新**公司认可8号楼已竣工完成，但一审判决对8号楼工程只字未提，对原**公司的反诉请求未审就驳回诉求违反程序。三、原审认定新**公司已履行了工程进度款无证据。原**公司未收到新**公司任何工程款，孟*现收款的行为只能代表其个人，不能代表原**公司，公司未向其出具代收工程款的任何手续。原审以行业惯例，将孟*收取的款项认定到原**公司名下没有依据。因此，原审判决错误，请求二审法院撤销原判，依法支持原**建公司的诉讼请求或发回重审。

孟*现上诉称：一、原审认定原**公司将案涉合同转包给孟*现错误。案涉合同系新**公司与原**公司签订，孟*现只是原**公司委托的施工代表，非合同当事人和受让人。二、3号楼、4号楼的工程资料已交给新**公司的王**，因新**公司欠监理费所以没有验收，不是孟*现不交付竣工资料。3号楼、4号楼已全部竣工并交付钥匙，购房户已入住。地下室门因新**公司对已安装的门提出意见，未明确门的标准，还拖欠工程款，导致剩余门无法安装。因此，新**公司应当支付下欠工程款，并退还保证金。一审法院判决错误，请求二审法院撤销原判，驳回新**公司的诉讼请求，或发回重审。

被上诉人辩称

新**公司答辩称：原**公司对孟*现出具有委托书，孟*现有受委托的权利，孟*现受委托收款后，原**公司对新**公司出具有收据，说明原**公司对孟*南的收款是认可的。孟*现所交保证金，是孟*现自己缴纳的。孟*现不是原**公司的职工，案涉工程的所有启动资金都是孟*现组织缴纳的，与原**公司没有关系，孟*现与原**公司实际上是挂靠关系。本案不涉及8号楼的工程问题，新**公司与原**公司签订建筑工程施工合同后，孟*现已将全部工程款取走。案涉工程要进行质量验收，原**公司、孟*现应提供施工的相关资料。否则，孟*现应按协议约定进行赔偿。地下室门由孟*现提供样品，公司认可后，孟*现进行安装并经验收合格。按约定孟*现已同意不再退还质保金。综上，原审判决正确，原**公司和孟*现的上诉理由均不能成立，请求二审法院维持原判。

二审期间，原**公司提供一份2014年7月24日原**公司向新**公司出具的函件，载明：“一、自即日起，该小区建设工程款的支取，全部由贵公司直接转帐到我公司帐户，不得再向其他任何人付款；二、自即日2014年7月24日起，今后的任何非转帐至我公司帐户的工程款均不认可，责任均由你方承担。”新**公司员工黄**于当日签收该函件。该证据用于证明原**公司第二次通知新**公司不能再给项目经理付款，必须通过原**公司帐户转款。新**公司委托代理人黄**认可函件下方的签名，但称其中第二项系其签名后加的。对此原**公司予以否认。新**公司提供了2013年8月20日锦家和谐社区8号楼工程结算单一张及8号楼工程款明细表一张，用于证明8号楼工程款已付清。同时申请证人唐**作证，唐**接受了法庭的询问。原**公司对上述证据均有异议，称均不是新证据，且无原**公司公章不予认可；唐**系原**公司职工，其履行的是职务行为，不同意新**公司直接将工程款付给唐**。孟*现称上述证据与其无关，不发表质证意见。本院认为：对原**公司提交的函件，因本案所涉3、4号楼的工程款均在2014年7月24日之前已支付，该函件与本案不具有关联性，对其证明力不予认定。对新乡新**公司提交的证据，因唐**对新乡新**公司提供的8号楼工程结算单和付款明细表均无异议，唐**的证人证言及上述两份证据与本案有直接关联性，故对新**公司证据的证明力予以认可。

本院查明

二审查明：原**公司在原审开庭时称：“孟*现作为原**公司委托代表管理3、4号楼工程施工，其保证金和启动资金，垫付工程款由其本人承担，公司没有参与，公司仅收取相应的管理费，有关工程项目的合同谈判、技术管理合同签约等由公司出面，工程利润由孟*现享有”。孟*现在原审开庭时认可新**公司已付工程款现金120万元，抵房款370多万元。2010年5月唐**以原**公司的名义与新**公司签订了锦家和谐苑小区8号楼工程建设工程施工合同及补充合同各一份，原**公司与新**公司均认可8号楼负责具体施工的是唐**。经唐**与新**公司结算，8号楼总工程价款为4017752元，新**公司已付3018236元。8号楼的部分分项工程：外墙涂料、塑钢门窗、电线、防水以及外保温材料、地下室防盗门由新**公司负责，未交于唐**施工。就该部分分项工程款，双方未进行结算。原**公司认可反诉主张的200000元工程款均系8号楼工程款。审理查明的其他事实与原审认定相同。

本院认为

本院认为：2010年7月15日，孟*现以原**公司委托代理人的身份与新**公司签订了案涉锦家和谐苑小区3、4号楼的建筑工程施工合同及补充合同。原**公司称案涉工程由其施工完成，孟*现是其单位职工。但又认可案涉工程的保证金和启动资金、垫付工程款均是孟*现本人承担，原**公司仅收取管理费，工程利润也归孟*现。即原**公司不承担案涉工程的任何风险，收取固定管理费用，符合孟*现借用原**公司资质的情形。原**公司系名义上案涉3、4号楼工程承包方，孟*现系实际施工人。《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。孟*现以原**公司的名义与新**公司签订的案涉建设工程施工合同无效。2014年1月17日孟*现向新**公司出具承诺书，同意新**公司暂不退还200000元保证金，保证在2014年2月底之前完成包括地下室防盗门在内的剩余未完工程，并同意逾期支付罚款。孟*现作为实际施工人未按自己的承诺履行施工，新**公司将孟*现作为被告之一起诉、一审判决孟*现为承担本案责任主体之一并无不妥。原**公司违反法律强制性规定，出借建筑资质，应与借用人孟*现共同担责。孟*现作为实际施工人，是案涉工程款的最终获益人；原**公司未提供证据证明其在3号楼、4号楼有投资，孟*现亦称案涉工程由其垫资，原**公司没有提供资金。因此，新**公司直接向孟*现支付工程款，并无不妥。经新**公司与孟*现结算，3号楼、4号楼工程款共计5528950元（2764475元＋2764475元），孟*现自认已收到工程款共计490多万元，已超过合同约定应付工程款的80%。合同同时约定工程全部完工验收合格后付总造价的97%，故剩余工程款的付款条件未成就，原**公司称其未收到新**公司任何工程款，并以此作为其未对剩余工程进行施工和未交付验收相关资料的抗辩及上诉的理由不能成立，本院不予支持。孟*现称案涉3、4号楼的验收资料已交给新**公司的王**，新**公司予以否认，孟*现又未能提供相关证据予以证明，故对该上诉理由不予采纳。关于8号楼工程款问题，2010年5月唐**以原**公司委托代理人的名义与新**公司签订了锦家和谐苑小区8号楼建设施工合同，唐**对8号楼进行了施工，原**公司称该工程款未付，反诉主张200000元工程款。新**公司已付8号楼工程款3018236元，因原**公司部分分项工程未施工，该部分工程款应从总工程款中扣除。因双方均未对上述分项工程进行结算，现有证据无法认定应扣除的分项工程款，且唐**与8号楼工程有关，也应参加到8号楼工程建设施工合同的审理中。本案纠纷因3、4号楼工程引起，且具体施工人孟*现未对8号楼进行施工，8号楼的工程与其无关，考虑到上述原因，原**公司应另行主张8号楼工程款，不宜与本案合并审理。故本案对此项反诉请求不作处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省原阳县人民法院作出（2013）原民初字第1312号民事判决第一、二、三项；

二、撤销河南省原阳县人民法院作出（2013）原民初字第1312号民事判决第四项；

一审案件受理费2050元，孟*现负担；原阳县**总公司交纳的反诉费2150元，予以退还。二审案件受理费2150元，由原阳县**总公司负担2050元，由孟*现负担100元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十八日