上诉人新乡市**责任公司与被上诉人赵**、赵**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人新乡市**责任公司（以下简称成**司）与被上诉人赵**、赵**建设工程施工合同纠纷一案，成**司于2014年1月13日提起诉讼，请求：要求赵**、赵**退还给成**司已超支的工人工资款并赔偿成**司因维修房屋产生的各项损失，维修费用400000元，后变更为639071.31元。后赵**、赵**提起反诉，请求：成**司支付施工费1000000元，后变更为1123600元。经审理，河南省获嘉县人民法院（以下简称原审法院）于2015年3月18日作出（2014）获民初字第132号民事判决。宣判后，成**司不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：成**司于2013年4月26日承包了获嘉县冯庄镇冯庄村冯**的新悦花园项目工程。后冯**将新悦花园项目工程转让给新乡**有限公司。新乡**有限公司与成**司的法定代表人均为范文忠。成**司于2013年5月23日与赵**、赵**签订了建筑工程施工包工不包料（大清包）合同，成**司将新悦花园2-3#楼工程的施工任务交给赵**、赵**。合同约定，工程范围：施工图纸文件中所注明的建筑的所有部分项工程；建筑面积共计约11500平方米（结款时以实际建筑面积为准，阳台按半面积计算）；承包方式：包工不包料（大清包）、包工期、包质量、包安全、包文明施工（安全帽、安全带），包施工期间物价和工资涨浮的风险；赵**、赵**负责机械设备、架材、模板、垂直运输机械等周转材料（不包括防水、门窗、涂料、保温、水电安装）；承包内容：1、本工程设计施工图纸及图纸变更内所有土建工程，内外墙粉刷工程，机械设备及人工费。2、配合机械开挖土方，砌砖、砼浇筑，塔吊的租赁及安拆使用，内外墙脚手架的租赁搭拆（外墙双排架挂网）、钢筋加工布筋、模板及支撑材料、清理、砌墙、内外粉刷，地面天棚粉刷屋面等；大清包施工单价：248元／㎡；质量要求：合格工程；开竣工日期：本工程定于2013年5月15日开工，定于2013年11月15日竣工；工程款支付办法：按照形象进度拨付。±0.000以下完成后（现浇板浇注完毕、一层主体弹线）拨付人民币350000元，三层主体完成后（三层现浇板浇注完毕，四层主体弹线）拨付人民币300000元，屋面完成后（六层现浇板浇注完毕）拨付人民币300000元；主体验收合格后付至工程总造价的55%，装饰工程完成后拨付至总工程款的80%；整个工程完成并交工验收合格后拨付至总工程款的95%；5%留作保修金。合同签订后，赵**、赵**即对2#、3#楼安排施工。赵**、赵**施工过程中，成**司于2013年7月5日支付给赵**、赵**2#、3#楼工程款100000元；2013年7月17日支付2#、3#楼人工费100000元；2013年8月13日，成**司支付二赵**、赵**办理电工证、焊工证800元；2013年8月19日支付2#、3#楼人工费50000元；2013年8月16日支付2#、3#楼人工费10000元，合计260800元。当赵**、赵**实际完成了2#、3#楼封顶工程及屋面、阳台的全部工程，下余工程为内外墙面粉刷、顶棚粉刷、水泥砂浆地面及3#楼屋面保护层。河南景**有限公司新悦花园项目监理部于2013年11月14日致成**司监理整改通知书，要求对2#、3#楼主体验收需整改如下：一、2#、3#楼底层门口低3cm。二、2#楼。1、二层东单元东户客厅构造柱错位。2、二层中单元东户南卧净空尺寸不够。3、二层西单元楼梯平台梁与构造柱错位严重，楼梯板下坨。4、四层东单元楼梯平台梁与构造柱错位严重。5、四层西单元楼梯平台梁构造柱错位严重。6、五层东单元楼梯平台与构造柱错位严重。7、五层西单元楼梯平台梁与构造柱错位严重。三、3#楼。1、二层西单元楼梯平台梁与构造柱错位严重。2、三层东单元楼梯板下坨严重。3、四层中单元楼梯平台梁与构造柱错位严重，楼梯板下坨。4、五层西单元楼梯平台梁与构造柱错位严重，楼梯板下坨。四、2#楼外墙，北立面，1、剪力墙倒模严重，楼层圈梁凸凹不平。2、中单元梯口东墙凿锻筋，北阳台上下不照。3、中单元西户及西**户剪力墙倒模凿锻漏筋且不到位。4、西单元东户空调板上下不照，中单元西户一层涨模。南五面，1、1交B轴涨模严重，楼层圈梁与墙面不平，飘窗上下不照。五、3#楼外墙，1、扒钩眼未堵结束，模板未拆净。2、圈梁余灰未清且墙面不平。以上情况请你单位尽快拿出处理意见报监理部、工程部。2013年11月15日，成**司书面通知赵**、赵**：2#、3#楼施工队，根据2013年11月14日监理单位对其主体验收情况，监理单位已下达了整改通知（下附），另外，你所施工的2#楼存在有以下净空尺寸方面问题，四层东单元西户西卧东墙净空应2.900，实际2.855。赵**、赵**于2013年11月16日向成**司声明：因我方施工人员不到位，我无法按合同约定完成相应施工项目的施工内容，我自愿让成**司安排人员进行维修和完成未施工完的项目，所产生的费用由我方承担。后成**司将2#、3#楼的内外墙面的粉刷及3#楼屋面保温层的施工任务，按每平方米52元的价格承包给他人。赵**、赵**只得到施工款260800元。工人拿不到工资上访到县政府，经政府出面解决，成**司于2014年元月2日又给付***、赵**850000元用于发放农民工资。共计支付施工款1110800元。成**司于2014年元月13日提起诉讼，要求赵**、赵**退还成**司已超支的工人工资款并赔偿成**司因维修房产生的各项损失，维修费用暂定为400000元（待工程质量鉴定后核定为准）。后变更为639071.31元（通知成**司补交诉费未交纳）。赵**、赵**反诉称，赵**、赵**与成**司签订了建筑工程施工包工不包料大清包合同，2#、3#两座楼，共计11500㎡，每平方米单价248元，赵**、赵**已完成了施工除粉刷工程以外的全部工程，但成**司只支付260000元。造成人工费无法支付，被迫停工。经政府协调又支付850000元，至今仍欠一百余万元，反诉要求成**司支付施工款1000000元，后变更为1123600元。诉讼中，成**司与赵**、赵**经协商确定总工程量为11400平方米。成**司对赵**、赵**未完工程，认为：1、合同单价248元按11400平方米计算为2827200元；2、扣除水泥地面、砂浆地面，每平方米12元，按11400平方米计算为136800元；3、扣除顶棚粉刷，每平方米14元，按11400平方米计算为159600元；4、扣除房屋保护层（保温层），每平方3元，按11400平方米计算为34200元；6、代扣税金158783.76元；7、扣除粉刷用架子租赁搭拆费，每平方8元，按11400平方米计算为91200元；8、扣除粉刷及后期管理费3人，每人6000元，5个月90000元；9、扣除内外墙粉刷，每平方52元，按11400平方米计算为592800元；10、扣除主体工程维修费1083231.31元；11、扣除已付工程费。赵**、赵**对成**司扣除费用认为：1、合同单价2827200元，9、扣除内外墙粉刷按52元计算592800元，11、扣除已付工程费1110800元认可；第2、3项不应该列出，因在粉刷项目中包括第二、三项，系单独重复列出重复计算；第四项同意按每平方3元，但面积应按实际建筑面积711.93平方米计算；第六项所说的税金不应该扣，赵**、赵**干的是人工费每平方米248元，合同中没有约定由赵**、赵**承担税金；第七项搭拆费谁使用谁出；第八项扣除管理费没有事实依据，每平方248元不含管理费，合同中未约定，且未完工程和维修项目都已转给成**司了；第十项主体工程维修费1083231.31元缺乏事实依据。赵**、赵**自认经造价师鉴定维修费应为7488.35元。另查，2#、3#楼房屋已对外进行了销售。

一审法院认为

原审法院认为：1、成**司与赵**、赵**系建设工程施工分包合同纠纷，成**司作为总承包人将工程分包给没有建筑施工资质的赵**、赵**进行施工，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，该合同为无效合同，应参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第三条的规定，双方合同中约定的：“新施工建筑面积11500平方米，施工单价248元”，支付工程款，诉讼中双方确定按施工面积11400平方米、单价248元，共计2827200元计算工程造价，予以支持。

2、双方虽对总工程造价2827200元无争议，但对赵**、赵**未完工程应扣减项目的工程造价争议较大。①未完工程水泥砂浆地面，成**司主张按12元／㎡计算，赵**、赵**主张按5.5959元／㎡计算。赵**、赵**声明让成**司安排人员进行维修和完成未施工完的项目，成**司按由他人施工的市场价格12元／㎡计算符合实际情况，予以支持，对赵**、赵**的主张不予采信。此项扣减费用为11400㎡×12元＝136800元。关于水泥砂浆地面，成**司主张不包含在内外粉刷工程范围的每平米52元内；赵**、赵**主张水泥砂浆地面包含在内外粉刷工程范围的每平米52元内；成**司的主张符合实际情况，予以支持。②未完工程顶棚粉刷，成**司主张应单独按14元／㎡扣减，赵**、赵**主张此项在内外墙粉刷未完工程中包括，不应单独扣减。虽然顶棚粉刷和内外墙粉刷名称和部位不一致，但均为粉刷项目，按常人的理解统称为内外粉刷，对赵**、赵**的主张予以支持，不应单独扣减，对成**司的主张不予支持。③未完工程屋面保护层，成**司主张应按总建筑面积计算扣减，赵**、赵**同意按3元／㎡扣减，但主张按两栋楼屋面的实际面积计算扣减。屋面未施工，应按两楼实际面积扣减工程款，两楼屋面面积为1423.86㎡（赵**、赵**提供的数据），应扣减工程款1423.86㎡×3元＝4271.58元，对成**司主张按总面积11400㎡计算的主张，不予支持。④成**司主张代扣赵**、赵**税金158783.76元。根据税法的规定，征税对象是企业、建筑承包商，对赵**、赵**没有资质的劳务分包者，合同是无效的，法律没有规定需要征税。如果需要征税，需有税务部门直接向赵**、赵**征收，不抵扣成**司应缴纳的税款，只开一次票，不能代扣。根据该税法规定，成**司无权代扣税款，对成**司要求代扣税款158783.76元的请求不予支持。⑤成**司要求扣赵**、赵**粉刷用架子租赁搭拆费91200元，粉刷及后期管理费90000元。赵**、赵**认为未完工程内外粉每平方米52元，成**司已对外进行了转包，谁干的工程谁承担费用。根据赵**、赵**的声明，成**司已将工程转包出去，按照公平原则，应该由承包粉刷工程的承包人承担该二项费用。成**司要求赵**、赵**承担该二项费用显然不合理。对成**司该二项请求不予支持。⑥未完工程内外墙粉刷，双方认为按11400㎡、单价52元扣减592800元，予以支持。

综上所述，应扣减未完工程造价为①水泥砂浆地面136800元；②屋面保护层4271.58元；③内外墙屋顶粉刷592800元，合计为733871.58元。

3、应结算工程造价2827200元－已付工程款1110800元－未完工程造价733871.58元－赵**、赵**自认维修费7488.35元＝975040.15元，此款应由成**司支付给赵**、赵**。对赵**、赵**反诉多出此部分的反诉请求，不予支持。

4、原审法院勘验现场时，看到成**司未对赵**、赵**施工中存在的房间层高、门口高度质量问题进行维修，成**司没有有效证据证明对需要维修的部分进行了维修，也未提供（多次要求成**司提供）维修有质量问题工程的相关票据，证人出庭陈述的维修也模糊不清，故无法支持成**司主张的维修费用，成**司取得新的实际维修的证据后可另行主张。成**司主张的预支工人工资已计算到支付工程款1110800元中，通过计算成**司还应支付给赵**、赵**工程款，故对成**司要求赵**、赵**退还超支工人工资并赔偿维修房屋损失的诉讼请求，不予支持。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第四条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，判决：一、驳回成**司的诉讼请求；二、成**司于判决生效后五日内支付赵**、赵**工程款（人工费）975040.15元；三、驳回赵**、赵**的其他反诉请求。案件受理费7300元、反诉费7456元，合计14756元。由成**司负担11485元，赵**、赵**承担3271元。

上诉人诉称

成**司上诉称：一、原审程序违法。因赵**、赵**的原因导致案涉工程存在诸多质量问题，上诉人申请鉴定，但原审法院一直不同意。另上诉人对赵**、赵**提交的结算书有异议，并当庭申请对造价进行鉴定，但原审法院不委托鉴定。二、原审判决认定事实不清。原审法院仅凭一次不完全的勘验就认定上诉人未对案涉工程的质量问题全部维修，是错误的。法院应当查明哪些已维修，哪些未维修。且上诉人是否维修，都不能免除赵**、赵**的责任。原审法院未查清应当扣除赵**、赵**的相关款项。且计算方法错误，追记内容不具有真实性。三、原审判决缺乏证据，无法律依据。原审判决未对上诉人提供的按照2008定额计算的维修费用进行鉴定核实，直接否定，于法无据。原审判决未对赵**、赵**提供的结算书进行鉴定，直接作为定案依据，违反证据规则。原审判决将赵**、赵**前期委托的代理人参与诉讼中的相关陈述、答辩、举证等内容作为认定本案事实的依据，但判决书仅列明其后期委托代理人李**，说明原审法院作出的判决无依据。请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

赵**、赵**辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。

本院查明

本院查明的事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：成**司与赵**、赵**于2013年5月23日签订的“建筑工程施工包工不包料（大清包）合同”，因该合同当事人一方赵**、赵**系自然人，不具备建筑施工企业资质，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第四条的规定，系无效合同。因成**司未按进度支付工程款，赵**、赵**中途停工。对于赵**、赵**已施工部分，确有质量瑕疵，赵**、赵**在2013年11月16日的书面声明中也同意成**司进行维修并继续施工，所产生费用由其承担。后成**司在赵**、赵**已完工程的基础上，继续施工。成**司在原审提交的2014年4月30日出具的监理回复单显示，成**司对案涉工程主体验收存在的问题经维修已经达到合格标准。因此，赵**、赵**要求成**司参照合同约定支付其已完工程量的劳务费应予支持，但应扣除相关的维修费用。从成**司提交的关于工程维修情况的证据看，主体工程于2014年4月30日已经维修完毕，并达到合格标准。而从原审法院现场勘验情况看，成**司未对房间层高、门口层高等质量问题进行修复，而这些问题的存在并未实际影响工程主体验收合格。有鉴于此，本案只能对成**司已实际发生的维修费用予以支持，对未维修项目可待实际维修发生后另行主张权利。成**司上诉要求对案涉工程质量问题进行鉴定，并对相应修复费用进行评估。但原审法院已向成**司释明，对质量部分鉴定造价不予鉴定。后原审法院要求成**司提交已发生维修费用的票据，但直至本院二审，成**司也未提交。因此，对于成**司实际发生的修复费用，成**司仅有质量问题统计清单及与案外人签订的维修协议，没有实际支付费用数额的票据相印证，证据不足，应自行承担相应的不利后果。原审判决按照赵**、赵**自认的维修费用确定成**司已经发生的修复费用，并无不妥。同时，原审法院也为成**司保留了在取得新的实际维修的证据后可另行主张维修费的权利。基于上述情况，原审法院未组织维修费用鉴定，程序并无明显不当。

关于赵**、赵**未按合同约定完成的工程量计算问题。对于这些未完成工程项目，成**司已另行分包他人进行施工。对于有关工程项目单价及个别项目如何认定的问题，原审法院在充分听取双方意见的基础上，咨询了相关有资质的单位意见，对该问题酌情予以处理，并无不妥。

赵**、赵**在原审期间先后委托了冯**、李**两位诉讼代理人，委托手续合法有效。原审判决书中虽未列明前一代理人冯**，但并不影响冯**作为诉讼代理人代表赵**、赵**在原审诉讼期间行使的诉讼权利义务之效力。成**司以原审判决书仅列李**为赵**、赵**诉讼代理人为由，主张原审判决无依据，于法无据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实基本正确，判决结果并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13550元，由新乡市**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十七日