上诉人河南天**有限公司与被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人河南天**有限公司（以下简称天**司）与被上诉人**有限公司（以下简称河**司）建设工程施工合同纠纷一案，河**司于2013年9月4日提起诉讼，请求：1、终止合同履行；2、天**司按合同约定支付违约金348300元；3、天**司支付在合同中止期间看守工地人员工资23040元及实验室搬迁费100000元，并退还工程预付款50000元；4、天**司赔偿土地闲置费36800元并承担起诉期间发生的一切费用。后天**司提起反诉，请求：1、终止天**司与河**司签订的《工程承包合同》；2、河**司支付天**司工程款620000元并赔偿各项经济损失70000元；3、河**司承担反诉费。经审理，河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）于2015年3月18日作出（2013）牧民二初字第299号民事判决。宣判后，天**司不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2013年4月28日，河**司与天**司经过招投标签订工程承包合同，约定：一、工程名称为试管育苗快速繁殖基地项目；二、工程地点为新乡市牧野区牧野乡后辛庄村；三、工程总造价采取以下方式：合同内工程暂定价3780000元，本工程按河南08定额及新乡市建设工程造价信息实行决算，如有变更、增加部分，双方另行签订补充合同确定该部分工程价款；四、本工程工期为90天，自合同签字且发包方支付工程预付款之日起开始计算；五、本合同一式2份，合同附件2份。河**司、天**司双方各执行2份，本工程合同所属合同条款、协议条款、方案图纸、施工图纸、投标书、中标通知书，履行本合同过程中双方现场代表签署的联系单、指令单、会议纪要等都作为本合同的附件；六、本合同自双方代表签字，加盖双方公章或合同专用章后成立，收到预付款后合同即生效；七、本合同签订后，双方如需要提出修改时，经双方协商一致后，可以签订补充合同与本合同具有同等法律效力。通用条款中载明：工程范围，一、土建部分、钢结构及围护系统的原材料费、加工费、采购费、运输费。（以承包方的工程报价书中包含的施工图内容为准）。二、±0.000以上钢结构的屋面、墙面、门窗及构件的安装。三、本工程钢结构建筑面积：10000㎡。工程期限，一、本工程工期为90天，自合同签字五日之后起开始计算。其中土建40天，制作30天，现场安装20天。二、如遇下列情况之一，经监理工程师或发包方现场代表签证后，工期顺延：（一）开工日期顺延至下款情形消除止：1、按施工准备规定要求，场地、水、电源不能提供满足作业要求的，道路未能畅通，障碍物未能清除，影响进场施工的；2、由发包方负责提供的技术资料、技术条件、文件等没有按时交代，或者内容不准确，致使施工不能正常进行的；（二）下列情况总工期顺延：4、重大设计变更，发包方提供的工程地质资料不准，致使设计改变或由于施工无法进行的原因而影响进度的，自提出变更起到变更项目完成止，作工期顺延；5、因停电、停水8小时以上或连续间歇性停水、停电3天以上（每次连续1小时以上），影响正常施工时；从供电、供水影响施工之日起至供电、供水恢复正常时止，工期相应顺延；6、因现场代表或监理签证不及时而影响下一道工序施工；自未签证起，到影响消除止，作顺延；7、未按合同规定拨付工程进度款而影响施工，从应付款之日起，到该款项实际支付的时间止，工期作相应顺延；8、人力不可抗拒的因素而延误工期及国家法规、强制性技术规程，要求必须停止作业或停工的，自应停工或停止作业起，到应复工之日止，工期顺延。三、承包方在以上情况发生后的10天内，就延误的内容向发包方代表提出书面报告，发包方代表收到报告后应予签收并在7天内予以确认，不予签收的，承包方将以邮寄形式予以告之，告之后逾期不予确认，视为报告内容和延期要求均被确认。工程质量为一、本工程质量要求达到国家相关规范合格标准。二、承包方必须严格按照国家有关规范标准及发包方要求精心设计，按照施工图纸、施工说明文件进行施工，接受监理工程师及发包方派驻代表的监督，如果施工与图纸不符的，发包方应自发生当天发出书面停工指令，并即时与设计单位书面联系。三、过程中必须遵守下列规定：1、由承包方提供的主要原材料、标准件、必须按有关规定提供产品质量合格证或进行验收合格后方可用于工程。2、由发包方提供的主要原材料、标准件，也必须有产品质量合格证方可用于工程。3、材料改变或代用必须经原设计单位同意并发出正式书面通知后方可用于工程。4、钢构主体工程必须经发包方派驻代表或监理检查、验收签章后，方可进行维护系统的安装。5、承包方应按质量验评标准对工程进行分项、分部和单项工程质量进行评定，并及时将单项工程质量的评定结果送发包方。6、如承包方在施工中发生质量事故，应及时报告发包方派驻代表。一般质量事故的处理结果应送发包方；重大质量事故的处理方案，应经设计单位、质量监督站、发包方等单位共同研究，并经设计建设单位签证后实施。施工与设计变更为一、正式的设计施工图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，开工前由发包方履行组织设计交底和三方会审作出纪要的义务，作为施工的补充依据，发包方及承包方均不得擅自修改。二、施工中如发现设计的错误或严重不合理的地方，发现方应及时以书面形式通知对方，由提供设计图纸方及时会同设计等有关单位研究确定修改意见或变更设计文件，承包方按修改或变更的设计文件进行施工。若发生增加费用（包括返工损失、停工、窝工、人员和机械设备调迁、材料构配件积压的实际损失）由责任方负责，并调整合同造价，修改变更期间工期中断。三、承包方在保证工程质量和不降低发包方技术要求及设计标准的前提下，优化设计、修改工艺其节约的价值归承包方。四、发包方如需设计变更，必须由原设计单位以书面形式向承包方发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。届时工期中断。重大修改或增加造价和工期时，必须另行协商，承包方在发包方提供认可的资金担保证明，且技术资料、设计图纸等资料齐全时，继续予以实施。工程的支付为工程价款的支付，根据国**设部、**政部等有关部门的规定，并结合本工程的特殊情况进行约定以下付款方式：一、本合同签订后，天**司完成每栋工程量的50%河**司支付本栋价款的30%。二、本合同签订后，天**司完成每栋工程量的70%，河**司支付本栋价款的50%。三、本合同签订后，天**司完成每栋工程量的100%，河**司支付本栋价款的95%。四、余款5%，计人民币189000元作为质保金，待质保期（一年）满后三日内付清。土建基础的完工日期，钢梁、钢柱、围护材料的进场日期以发包方代表签字之日为准。五、如发包方逾期三天不支付工程进度款，承包方有权单方中止合同的履行，工期相应顺延，至发包方按约支付工程款时工期继续计算。六、因发包方拖欠工程款或其他原因而影响工程进度，造成承包方停工、窝工的，应由发包方承担赔偿责任，对延误的工期作双倍延长。七、发包方不能按合同规定支付工程进度款的，且又不能在承包方限定时间内提供承包方认可的经济担保时，承包方有权停工或解除合同，由发包方承担违约责任。八、本合同结算方式：银行即期汇票或电汇方式，结算币种为人民币。应汇入承包方书面出具的指定银行账户。奖励及违约责任为一、发包方的责任：1、因发包方的原因造成工程中途停建、缓建以及由于变更设计、未按期支付工程款而造成的停工、返工，应赔偿承包方由此产生的停工、窝工、返工、材料构件倒运、积压、机械设备调迁和租赁、工人的工资、材料库存费等损失。2、承包方发出整体竣工验收通知书后十四天内发包方不组织验收的，发包方应按全部工程造价自通知之日起按日万分之五支付逾期付款违约金。3、不按合同规定拨付工程进度款，按应付金额的日万分之五支付违约金。4、工程提前完工，对节约的工期，发包方按工程总价的日万分之五给予承包方奖励，在双方决算时一并付清。5、工程经验收合格或未经验收提前使用后仍不支付工程款的，按总造价的日万分之十支付违约金。6、收到竣工结算报告及结算资料后十四天内没有提出书面意见，又不按约支付除保质金外的全部工程结算款的，以工程结算款总额为基数按日万分之五向承包方支付违约金。二、承包方责任：1、工程质量不符合设计规定的，负责无偿修理。2、因承包方过错不能按合同规定的期限交付使用的，每天按工程总价的万分之五支付逾期违约金。该工程承包合同并对双方其他权利义务进行了明确约定。合同签订后，2013年6月4日，河**司以银行转账的方式向天**司支付了50000元预付款。2013年7月15日，河**司以特快专递的形式向天**司下达1份停工指令，该停工指令载明：**公司为我单位施工的《试管育苗快速繁殖基地》智能温室项目。现有我方代表向你方提出停工指令。1、按照双方合同条款，土建基础完工后，组织我方人员验收。至今没有验收，我方可视为没有完工。2、我公司至今不知**公司在什么地方制作加工钢梁、钢柱，维护等材料。我方代表没有到现场测量，不知是否符合国家标准。3、在施工现场，我方代表发现钢梁有上弯曲现象。现通知施工现场停工。就以上问题通知**公司，望其按照国家标准和设计要求进行处理。否则，所造成的一切后果有**公司负责。**公司接到停工指令后给以书面答复。2013年7月29日，河**司又向天**司以特快专递形式发送了1份告知书，该告知书载明：我单位在建的“试管育苗快速繁殖基地”项目，已于2013年4月28日与**公司签订了工程承包合同。按照合同规定的90天的施工工期，届时已满，**公司至今没有完工，我公司根据合同及有关国家规定告知你们。**公司接到告知书后，给予我公司书面答复。2013年8月2日，河**司以特快专递形式向天**司发送了1份通知，该通知载明：我公司已经在7月15日通知**公司停工，不知为什么，**公司至今没有给我们答复。但是，你公司至今还在现场施工。我们的现场工作人员叫其停工，他们还要施工，我们就再次通知你们，就此，所造成的各种损失由你们自己承担。天**司当日收到通知后即停工，并于2013年8月3日向河**司发送1份回复函，该回复函载明：我公司在2013年7月29日才收到**公司的停工快递邮函。对于贵方8月2日的通告，我公司在当天已停工，工人撤离工地。**公司以各种不正当理由拒付进度款，已违背了合同的内容。由此造成的停工和损失由**公司全权承担。现附上另一张催款单，望**公司以大局为重，速付工程进度款。至今我公司已完成约70%的工程量，按合同规定**公司尚拖欠我公司工程进度款约630000元，严重影响了我公司的资金周转和生产安排。**公司收到此通知后7天内将上述逾期未付的工程款汇付我公司账户。否则，本公司将循法律途径，届时可能造成**公司不良影响并将有损**司诚信形象，故特此通知。天**司向河**司发送1份催款单，该催款单载明：自本工程开工以来，**公司未按合同要求支付工程款。为了让我们的合作能够更加愉快和工程进展的更加顺利，也为了让我们能够按时保质的完成工程，望**公司能够按照合同的要求支付工程款。按照合同规定，工程完成50%时，应向我方支付30%的总工程款。当我方于2013年7月17号完成工程量50%时，向**公司提出付款时，**公司却以各种理由拒绝，现**公司仍未按照合同要求支付工程进度款，严重影响了我公司的资金周转和生产安排。由于材料的成本高，**公司也未按合同要求支付工程进度款，我方在极其困难的情况下仍坚持施工，但由于工程款的不到位，已经影响了我方工程施工的进度。如造成停工、延期，责任由河**司负责。2013年8月5日，河**司收到天**司回复函及催款单后向天**司发送1份答复函，该答复函载明：1、我方水电已在4月28日前就准备就绪。电表以下的出线部分由施工方自己解决。所以不存在延误工期。我方确认的开工日期是签订合同日期。2、在5月底**公司说钢构进入工地，我方工作人员未收到进材料的通知单，贵方材料进入工地也未经我方人员验收，何来我方不同意为由拒付。在施工期间（6月5日）我方现场工作人员发现梁有上弯曲现象，当场通知施工人员停工，他们自己不停，直到安装完后，还是不符合国家标准和设计要求。我公司已在7月15日下了停工指令，其现场工作人员当场不予接受，说他们可以提供弯曲的标准，直到7月28日还没有提供，在此期间我方从未收到过**公司的催款单。3、贵方说施工外部环境恶劣，使工期滞后，全是无中生有。我公司现场工作人员没有接到贵方任何延误工期的书面通知。4、在施工中，地基东西两边线，在不影响施工的情况下就解决。5、我方不存在未付工程进度款的问题。自贵方进入施工场地开始，我方工作人员从未收到贵方的开工通知，更不用说土建隐蔽工程的验收。没有任何验收报告，贵方要自行施工，其责任由你方自己承担。6、我公司温室大棚的标准是按照国家标准和设计要求执行的，不存在行业标准。7、我方不予采纳**公司8月3日回复函中所说的收到我公司8月2日的通告后才停工，更不知我公司拖欠630000元工程款从何来。2013年8月13日，河**司向天**司发送了1份通知，该通知载明：我公司已于2013年8月5日，发给**公司答复函。但是，至今未收到**公司的解决方案。再次通知**公司。**公司应在2013年8月20日前，拿出具体的解决方案。否则，我们将寻求其它的解决方法。同日，天**司又向河**司发送了1份关于答复函中有关情况说明，该说明载明：一、**公司称水电已在4月28日之前就准备就绪，不存在延误工期。但事实上，全部是我公司买的配电盘、电表、电线和电线杆架设的线路。故在工期上延误了一定时间。合同规定的工期是自合同签字五日之后起开始计算，而不是签订合同日起。二、6月5日下午钢构送到工地后，后辛庄村民以**公司欠他们工程款为由阻止卸车，我公司通知**公司代表李**到场协调后才卸车，第二天我公司让李**验收，其并没有提出质量问题。三、由于**公司没有结清后辛庄村民承建的围栏和彩钢棚的工程款，导致后辛庄村民多次到施工现场阻挠，导致我公司无法正常施工，在不能解决问题的情况下，我们也报了警，为此派出所也曾介入调查。四、**公司称地基东西两边线问题没有影响施工不能成立。通过**公司多次和农户协商，先后达成协议，我公司不得不将挖好的地基和基础平掉，重新挖地基和做基础，浪费了大量的时间和人力、物力和财力，不可能不影响工期。五、双方协商开工后，对于基础隐蔽工程在5月下旬就已经完工，并请**公司的代表李**验收，在验收合格后，李**提出让混凝土凝固几天再继续施工，如果前期基础隐蔽工程不做好，就无法继续往下施工，没有正规的验收报告是事实，但**公司确实验收了。7月14日我公司按已完成的工作量要求**公司支付工程进度款时，**公司并没有提出任何质量问题，只是让等等。六、温室大棚属于新生特种行业，当时是**公司委托我公司设计的，目前没有国家设计规范标准，只有行业标准。在具体加工时，是按行业标准生产的，花架梁上弯曲现象完全符合行业标准。图纸上设计是水平的，上弯曲现象没有硬性规定。生产成上弯曲现象，费*、费料，增加了安全系数。七、截止8月2日，工程已陆续完成合同量的约70%。按合同价格和约定，应付126万元的50%。故要求**公司支付应付的工程进度款。在本合同的履行过程中，双方没有严格履行书面手续，但我公司的确是按合同完成了应完成的工作量，**公司作为发包方虽然派了工地代表，但无论是变更设计方案、增加工作量还是履行相关验收等手续，都是口头答复。在出现干扰施工的情形后，不能及时排除干扰，在应付工程进度款的情况下，不能及时付款，根据合同的规定，因停水、停电等工期可以顺延。目前**公司不愿承担相应的违约责任，以我公司所谓的延误工期等理由不支付工程进度款是错误的，故特作上述说明，请**公司认真履行自己的义务，双方友好合作，否则，我公司将通过法律途径维护我们的合法权益。2013年8月19日，河**司向天**司发送了1份就情况说明的答复，载明：1、承包方有权单方中止合同的履行（在中止合同期间，施工地点的保管由你方自行承担）。但就此所造成的一切后果和损失将由承包方负责。2、承包方提出发包方以不愿承担相应的违约责任为由，不支付工程进度款。在8月15日，你公司人来我公司面谈，出于诚意我公司已基本同意你们提出的返修更换梁的要求，等开会研究一下答复你们。但是叫你们出具同意的证明都不办，看来你们并没有诚意。发包方认为在没有解决好质量问题和其它相关问题前，不能支付工程进度款。就此，怎样支付还需要双方认真协商。否则，因工程质量问题和其它相关工程问题所造成的损失和后果将无法挽回。3、承包方所说的行业标准，发包方不予采纳。要求承包方必须按照设计和国家标准执行，否则，所造成的一切损失有承包方承担。4、承包方没有严格按照合同履行，发包方就此向承包方提出异议，在有必要的情况下，发包方将采取终止合同履行。5、承包方通过法律途径来解决问题，是你们的合法权益。必要时发包方也将维护自己的合法权益。双方经多次协商无果，河**司诉至法院。

另查明，2014年4月8日在法院主持下，双方当事人到达新乡市牧野区牧野乡（现牧野镇）后辛**公司试管育苗快速繁殖基地项目施工现场，依照天**司提供的《中华人民共和国农业行业标准温室钢结构安装与验收规范》，对桁架起拱进行了实地勘验，温室钢结构安装与验收规范中设计要求起拱允许偏差为L／1000且不大于6.0毫米。实地勘验桁架起拱均在9毫米以上。

再查明，2014年6月3日，原审法院依**公司、天**司的申请，委托河南伟**限公司（以下简称伟业公司）对河**司试管育苗快速繁殖基地项目已完实际工程量及桁架起拱高度不符合国家标准，返工至符合国家标准所需工程量进行鉴定。伟业公司依据：1、新乡**民法院对外委托司法辅助工作移送表；2、法院提供的相关鉴定材料；3、《河南省建设工程工程量清单综合单价》；4、其它相关工程造价依据和标准；5、河南河**限公司证明，作出了豫伟咨字（2014）107号司法鉴定意见书，鉴定结论为天**司对河**司试管育苗快速繁殖基地项目建设工程施工合同纠纷造价。河**司：1、对天**司承建的温室大棚已完实际工程量依合同约定进行鉴定，结算造价为：474902.73元。2、对天**司按智能温室大棚的行业标准，施工已完的桁架起拱高度。与河**司诉求的不符合国家标准，返工至符合国家标准所需工程量的返工费用：50572.57元。天**司：1、对其所承建的温室大棚已完实际工程量依合同约定进行鉴定，结算造价为474902.73元。

再次查明，本案在审理过程中，双方均明确表示合同不再继续履行，并同意解除合同。

一审法院认为

原审法院认为：河**司与天**司签订的《工程承包合同》是双方真实意思的表示，且不违背法律的强制性规定，属有效合同，双方当事人均应依合同约定严格履行各自义务。天**司在收到2013年7月15日河**司寄送的停工指令后，应积极与河**司对停工指令中所指出的土建基础完工未组织验收，钢梁、钢柱、护围加工好后应通知河**司施工现场工作人员进行现场测量验收，钢梁出现上弯曲现象应及时解决，同时依合同约定，天**司提供的主要原材料标准件必须按有关规定提供产品质量合格证或进行验收合格后方可用于工程；钢构主体工程必须经发包方派驻代表或者监理检查验收合格后方可进行围护系统的安装。河**司所寄送的停工指令未违反合同约定，天**司收到停工指令后应积极依合同约定及停工指令上所指出的问题进行整改，其未进行整改，反而以其实际完成工程量70%为由要求河**司支付工程进度款630000元，经对实际完成工程量委托鉴定后，天**司实际完成工程量不足50%，未达到合同约定的付款条件。综上，天**司的上述行为已构成违约，应承担相应的民事违约责任，即依合同约定的“因承包方（天**司）过错不能按合同规定的期限交付使用的，每天按工程总价的万分之五支付逾期违约金”。因该工程承包合同为独立的三栋温室大棚，天**司仅仅施工了一栋，且双方均同意解除合同，根据公平原则，该工程总价款以3780000元的三分之一1260000元计为宜，违约金自2013年8月3日（实际停工之次日）算至判决书限定的履行期限届满之日止，按合同约定的日万分之五计。河**司请求的在合同中止期间看守工地人员工资23040元、实验室搬迁费100000元、土地闲置费36800元，因河**司所提证据未形成完整的证据链，属举证不能，不予支持。河**司请求天**司退还预付工程款50000元于法无据，只能从其应给付天**司已实际完成工程量的工程价款474902.73元中予以扣减。天**司所施工的温室大棚桁架起拱超出了《中华人民共和国农业行业标准温室钢结构安装与验收规范》允许偏差，属工程质量瑕疵，其应承担智能温室桁架起拱返工费用50572.57元。由于双方均同意解除《工程承包合同》，故天**司请求河**司给付实际完成工程量工程价款474902.73元的诉讼请求于法有据，予以支持，但应扣减已付的工程预付款50000元及桁架起拱返工费50572.57元。天**司请求河**司支付其工程款620000元，其中减去474902.73元的部分及赔偿各项经济损失70000元的诉讼请求于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除河**司与天**司2013年4月28日签订的《工程承包合同》；二、天**司于判决生效后十日内支付河**司违约金【以1260000元为基数，自2013年8月3日（实际停工之次日）算至本判决书限定的履行期限届满之日止，按合同约定的日万分之五计】；三、驳回河**司其他诉讼请求；四、河**司于判决生效后十日内给付天**司已完成工程量的工程价款374330.16元；五、驳回天**司的其他反诉请求。案件受理费9350元，反诉费5350元，合计14700元由天**司承担9350元，由河**司承担5350元。鉴定费8000元由天**司承担。

上诉人诉称

天**司上诉称：一、原审判决认定上诉人安装的温室钢结构桁架起拱高度不符合约定及行业标准，无事实依据。案涉鉴定意见并未作出温室钢结构桁架起拱高度不符合约定及行业标准的结论，仅有河**司的单方陈述。《中华**农业部温室钢结构安装和验收规范》规定的钢结构桁架起拱高度标准是指工程全部完工的情况下桁架高度允许偏差为L／1000且不大于6.0毫米。案涉工程因河**司无故要求停工，上诉人未能全部完成工程安装，桁架上面未铺设顶棚，故未达到行业标准。原审判决采用上述标准，认定事实有误。二、原审判令上诉人向河**司支付违约金，无事实及法律依据。首先，因河**司违反约定，擅自要求上诉人停工，由此产生的后果应自行承担。河**司指出的质量问题系无中生有，上诉人不存在违约行为。合同约定案涉工程的工期为90天，河**司自2013年6月4日支付预付款50000元，按约定工期应由此起算。至2013年8月3日停工，实际工期只有60天，未到竣工日期。按工程总价日万分之五支付违约金的条件未成就。三、确认合同解除后，又判令上诉人支付违约金，不符合法律规定。且违约金标准明显高于河**司的实际损失。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项、第四项，改判河**司向上诉人支付工程款424902.73元。

被上诉人辩称

河**司辩称：一、天**司已安装部分工程不符合行业标准，这一事实已经原审法院现场勘验确认无误，如该勘验结果依据不足，则河**司同意做司法鉴定。二、原审判决以1260000元为基数，计付违约金，是为了减轻上诉人的损失。按合同约定应以3780000元为基数计付违约金。因天**司的施工存在质量问题，河**司有权要求其停工整改。天**司要求以2013年6月4日计算工期，没有依据。天**司的借款50000元应在付款时扣除。三、因天**司违约，应向答辩人支付违约金，返还不当得利并赔偿损失。综上，请求二审法院驳回天**司的上诉，维持原判。

本院查明

本院查明：2014年4月15日，原审庭审期间天**司同意河**司关于解除合同的要求。

本院查明的其他事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：一、关于案涉工程的质量问题。原审法院就案涉工程是否存在质量问题，进行了现场勘验，发现案涉工程确有质量瑕疵，与设计标准不符。因此，原审法院在2014年4月15日庭审时，向本案当事人释*因工程存在质量瑕疵，应返工以达到合同约定标准，返工的工程量需以鉴定的方式确定。对此，河**司表示同意，天**司也未提出异议。据此，原审法院对案涉工程质量问题需返工的工程量移送鉴定，并无不当之处。天**司上诉又否认案涉工程存在质量问题，与事实不符，本院不予支持。天**司应当承担案涉工程的返工费用。二、关于违约金问题。案涉施工合同关于承包人违约责任约定，1、工程质量不符合设计规定的，负责无偿修理。2、因承包方过错不能按合同规定的期限交付使用的，每天按工程总价的万分之五支付逾期违约金。事实上，案涉工程已逾期不能交付。天**司称其不应支付违约金，本意是认为自己对工程逾期无过错。对此，首先看河**司向天**司发出停工指令是否合理，河**司作为建设单位，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十七条之规定，发包人河**司在不妨碍天**司正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。河**司在检查过程中发现问题，天**司作为施工方有责任向其说明，若有质量问题应当及时整改。根据原审法院勘验结论，案涉工程确有质量问题，但天**司未及时整改，河**司据此向天**司发出停工指令要求其停工，有事实及法律依据，并无不当。而停工之后，天**司也未进行整改，自身存在一定过错。第二，关于预付款问题，案涉施工合同第四条约定，本工程工期为90天，自合同签字且发包方支付工程预付款之日起开始计算。案涉施工合同签字时间为2013年4月28日，河**司向天**司支付50000元工程款是在2013年6月4日，此时天**司已经进场施工。河**司在原审变更后的诉讼请求明确要求天**司退还50000元工程预付款，但到二审时又称该50000元系借款，不是预付款。河**司的二审意见与合同约定及自己的诉讼请求自相矛盾，不予采信。

天**司称2013年5月份就进场开始前期准备。按照2013年5月31日作为案涉工程实际开工日期，则90天工期届满日为2013年8月31日，此时工程并未交付，天**司应从次日起承担逾期交工违约责任。2014年4月15日本案原审庭审时双方均同意解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”案涉施工合同解除后，合同权利义务终止，但不影响守约方向违约方依合同约定主张承担违约责任。河**司有权依据合同约定的违约金条款要求天**司支付合同解除前依约应当支付的违约金。故本案逾期交工违约金计算截止日应为合同解除之日。天**司上诉主张合同解除后，河**司无权主张违约金，依据不足，本院不予支持。关于违约金计算基数问题，天**司仅开工一栋温室大棚，河**司未提出异议，原审判决按公平原则将计算基数定为1260000元，并无不妥。据此，河**司主张的违约金计算方式应为：自2013年9月1日起，以1260000元为基数按日万分之五计付违约金至2014年4月15日止。违约金总额为：1260000元×226天×5／10000／天u003d142380元。另本案双方当事人已于2014年4月15日合意解除合同，人民法院予以确认即可，不应再行判决解除合同，原审法院对此处理欠妥，本院予以纠正。每天万分之五的违约金标准未超过中**银行同期同类贷款利率的四倍，天**司称合同约定的违约金标准过高，依据不足，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实部分有误，判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2013）牧民二初字第299号民事判决第三项、第四项、第五项及诉讼费分担部分；

二、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2013）牧民二初字第299号民事判决第一项为：确认2013年4月28日河南天**有限公司与河南河**限公司签订的工程承包合同于2014年4月15日解除；

三、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2013）牧民二初字第299号民事判决第二项为：河南天**有限公司于本判决生效后十日内支付河南河**限公司逾期违约金142380元。

二审案件受理费7674元，由河南天**有限公司负担4100元，由河南河**限公司3574元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三十日