上诉人新乡**限公司与被上诉人河南天**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人新乡**限公司（以下简称天**司）与被上诉人河南天**有限公司（以下简称天**司）建设工程施工合同纠纷一案，天**司于2010年6月8日提起诉讼，要求天**司支付拖欠工程款131914.5元及逾期付款利息。后天**司提起反诉，要求天**司赔偿其各项损失234777.92元。河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）于2013年1月10日作出（2010）牧民二初字第241号民事判决。天**司不服，提起上诉，本院作出（2013）新中民五终字第157号裁定，撤销原判，将本案发回重审。重审后，原审法院2014年10月20日作出（2014）牧民二初字第128号民事判决。宣判后，天**司不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2004年7月17日，天**司与天**司签订《建设工程施工合同》，约定由天**司承揽天**司新建厂房屋面系统钢结构工程，工程总价款为2243669元。另约定，付款办法：1、合同签字生效后三日内，天**司付给天**司50000元作为定金，天**司收到定金后开始进行施工图纸设计；2、施工图设计完毕并经天**司认可，天**司付至天**司合同总价款的30%，开始构件制作；3、钢结构制作完毕运达现场，天**司付给天**司合同总价款的30%开始安装；4、钢构安装完毕，彩板进场，天**司付给天**司合同总价款的30%开始彩板安装；5、工程完工三周内双方组织验收合格后，天**司付给天**司合同总价款的8%，留2%作为工程质量保修金。如天**司收到交工验收申请三周内未能及时验收，则视为验收合格；6、工程保修期满一年后十日内结清工程价款，工程保修期为一年。2004年10月13日、2004年12月11日、2005年元月29日，天**司、天**司双方又先后签订三份《补充协议》，约定天**司先对一栋厂房进行生产、施工，价款为1221834.5元；同时约定增加免动力通风器6套，价格为10080元；建筑面积改为6786.66平方米×1栋；另约定，其他条款执行2004年7月17日合同内容。至此，合同总价款变更为1231914.5元。

合同签订后，天**司依约进行施工。案涉工程于2005年1月完工，后未经竣工验收天**司即投入使用。期间，天**司共支付天**司工程款1100000元，下欠工程款131914.5元未付。

另查明，案涉工程完工后，2006年、2007年天**司均有派人向天禄公司催要工程款，天**司工程部部长于**还于2008年年底向天禄公司催要过欠款。天**司起诉时间是2010年6月8日。

一审法院认为

原审法院认为：依照合同及履行情况，天**司尚欠工程款131914.5元未付，双方无异议，应予确认，天**司应该承担相应责任。关于天**司抗辩及反诉理由：1、本案工程竣工于2005年1月，天**司提交的视频材料录制于2013年7月，不能根据视频显示的内容认定工程有质量问题；2、工程竣工至今已近十年之久，现在进行鉴定不能反映当时质量情况，无实质意义和参考价值，不予鉴定；3、案涉工程未经竣工验收即投入使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本案工程为“厂房屋面系统钢结构工程”，不涉及地基基础工程和主体工程，天**司现以工程有质量问题为由主张权利，不予支持；4、天**司未完全支付工程款，未付款部分不能要求对方开具发票，已付款未开发票，不能成为拒付后款的理由；5、工程完工后，天**司曾多次派人催要欠款，构成诉讼时效中断，据证人于新璞证言，2006年、2007年催要过款，2008年底还催过款，据此天**司于2010年6月起诉不超过诉讼时效。综上，天**司抗辩及反诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、天**司于判决生效后十日内支付天**司工程款131914.5元；二、天**司支付天**司上述131914.5元逾期付款的利息（自2010年6月8日起诉之日起至判决确定的给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；三、驳回天**司的反诉请求。案件受理费3000元、反诉费2410元，共计5410元，由天**司负担。

上诉人诉称

天**司上诉称：一、原审判决认定事实错误，应予改判。案涉施工合同约定验收达到合格标准。但工程完工后未达标，且四处漏雨。起初，经通知天**司曾派人修理，但一直未能修复，以后就不再来了。原审诉讼中上诉人提交了车间漏水损坏机器的视频及照片，与天**司的证人及其代理人认可房顶曾被大风刮开并派人维修的事实相互印证，足以证明案涉工程存在严重质量问题。因此，上诉人不应支付下余工程款，天**司还应承担赔偿责任。二、上诉人已付款1176000元，天**司拒开发票之行为，不但违反了合同约定，而且给上诉人造成巨大损失。在此情况下，上诉人有权不支付天**司下余工程款。三、天**司的起诉已经超过诉讼时效。天**司在原一审、二审均未提交关于诉讼时效中断的证据，而重审时，其申请出庭的证人是其公司员工，证言含糊，其证言不能作为定案依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的反诉请求。

被上诉人辩称

天**司辩称：答辩人施工的工程不存在任何质量问题，天**司也无证据证明答辩人施工的工程有质量问题。天**司不付清工程款，则答辩人有权不向其出具工程款发票。由此造成的损失，应由天**司自行承担。案涉工程施工完毕后，答辩人每年均派人催要工程款，但天**司一直未付。因此，本案未超过诉讼时效，

本院查明

本院经审理查明：新乡天**限公司于2011年更名为河南天**有限公司。

本院查明的其他事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：一、关于案涉工程质量问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程至今未经过竣工验收。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。而天**司对案涉工程已擅自投入使用多年。根据上述司法解释规定由此发生的质量问题及其他问题，由发包人天**司自行承担责任。据此，天**司上诉主张天**司应赔偿其因工程质量问题造成的损失，于法无据，原审法院不予支持，并无不妥。

二、关于本案诉讼时效问题。天**司上诉主张天**司的起诉已超过诉讼时效。天**司不予认可，辩称在案涉工程施工完毕后，每年都派人向天**司主张权利，至本案起诉之日未超过诉讼时效。天**司主张其每年都派人向天**司催要工程款，并有证人出庭予以证实。证人是天**司的员工，同时也是知道案件情况的人，天**司虽对其证言有异议，但并无证据证明其证言是虚假的。故原审判决采信证人证言，认定本案诉讼时效存在中断情形，至本案起诉之日未超过诉讼时效，并无不妥。天**司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

三、关于工程款发票问题。为天**司开具工程款发票是天**司履行合同附随义务，但双方无天**司先开具发票，天**司后付款的约定。因此，天**司未开具工程款发票，不能成为天**司拒付下欠工程款的理由。但如果天**司不按规定开具工程款发票，天**司可以向有关管理机关反映解决。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6800元，由新乡**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十六日