赵**与河南**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**与被上诉人河南**限公司（以下简称澳**司）建设工程施工合同纠纷一案，2012年6月8日赵**起诉，要求：一、确认赵**与澳**司于2011年5月12日签订的合同无效；二、澳**司支付赵**工程款及质量保证金140万元；三、由澳**司承担本案诉讼费用。庭审中，赵**提出变更诉讼请求第二项工程款及质量保证金1229537.8元；增加要求澳**司从起诉之日起按同期人**行贷款利率计算工程款和质保金的利息的诉讼请求。澳**司提出反诉，要求判令：一、由澳**司委托有资质的第三方对质量不合格的牛舍、青贮池、饲料加工车间等全部工程进行修复、重作至工程合格且符合澳**司图纸要求并由赵**承担该修复、重作的费用。二、赵**赔偿因工程质量不合格导致无法正常生产经营给澳**司造成的全部经济损失，澳**司主张50万元，其他损失要求保留诉权。2014年11月17日河南省获嘉县人民法院作出（2012）获民初字第1096号民事判决。一审判决后，赵**不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2011年5月12日赵**与澳**司签订了获嘉中央肉活体储备基地部分工程施工合同书，双方约定“赵**为澳**司建设养殖基地牛舍、青贮池等建设项目；建设材料由双方共同考察市场确定使用，质量标准为合格；赵**需交付质量保证金20万元；工程截止日期2011年11月；工程量：五十头规格牛舍60个，一百头规格牛舍9个，青贮池48个，材料价款以双方认定的实际发生额为准；第五条第3项：第一座牛舍、青贮池建设完毕后3日内，双方确定单座牛舍、青贮池合同价款，作为后期合同的合同价；第4项：合同总价计算方法：材料费＋人工费＋合理利润，经双方协商，利润系数为3.5%［利润u003d（材料费＋人工费）×利润系数］；竣工验收3个月后无质量问题退还质量保证金；如赵**不能达到合同质量要求，应赔偿给澳**司造成的直接及间接损失。”合同签订后赵**于2011年5月13日交付给澳**司质量保证金20万元，赵**组织进行施工。赵**共为澳**司施工（牛舍6座，（青贮池2座，挖青贮池坑2个，（饲料加工车间（部分），④防疫室（部分），配电房2座，由澳**司工作人员张进军签证的其他工程。经现场勘验，澳**司对赵**施工的部分工程实际进行了使用。赵**施工期间，澳**司支付赵**工程款10万元，双方未确定单座牛舍、青贮池价款，澳**司未再支付工程价款，双方发生纠纷，赵**未再继续施工建设。2011年12月6日双方工作人员对施工工程量及施工状态形成1份证明并签名，证明载明“证明，河南澳华牧业，中央肉活体储备基地（获嘉项目部）关于饲料加工车间、防疫室、两座配电房、6座牛舍、2座青贮池施工完毕，验收合格。”。赵**撤离施工现场后，通过政府赵**得到施工工程价款338765元，供砖户赵**通过诉讼，澳**司支付给赵**砖款55000元，赵**认可顶付工程款，三项合计赵**共得到工程款493765元。赵**追要拖欠工程款，澳**司拒付。

诉讼中依法进行了司法鉴定，质量鉴定意见书鉴定意见是：1、本工程为牛舍，工程重要性类别较低，建筑砂浆强度不满足设计要求，但强度基本在M2.5以上，尚可具备使用功能。2、地面强度除已维修外，牛舍二地面强度明显偏低，牛**、六地面砼强度还有约30m2明显偏低，需返工处理；其余部分虽达不到设计强度C20，但在C15左右，尚可具备一定的使用功能。地面、地面与交界墙有少量开裂，简单维修即可。3、牛舍墙体开裂均为较长墙体收缩开裂，缝隙较小，影响观感，不影响使用功能，简单维修即可。4、牛槽开裂是因为长度较长未设置分格缝，属一般质量缺陷，经简单维修即可满足使用功能。5、墙体上有部分粉刷层开裂和龟裂，属一般质量缺陷，影响观感，不影响使用功能，简单维修即可。

造价鉴定意见书鉴定意见是：“经鉴定，赵**施工的（牛舍6座工程造价为695326.95元，（青贮池2座，挖坑2个工程造价为303377.52元，（饲料加工车间（部分）工程造价为94856.94元，④防疫室（部分）工程造价为99198.14元，配电房2座工程造价为29035.52元，签证单工程造价费用已单列。以上工程造价均未包含单列工程费用。”同时在该鉴定意见书情况说明部分载明：“1、依据合同第六条第四款约定：合同总价计算方法：（材料费＋人工费）×利润系数，经双方协商，利润系数为3.5%［利润u003d（材料费＋人工费）×利润系数］。本次工程造价鉴定按08定额分析后记取人工费、材料费及利润，利润按（材料费＋人工费）×3.5%计入，扣除定额综合单价组成的管理费。1.1关于材料价格，本次鉴定材料价格按《新乡建设工程造价信息）2011年5月至12月的平均价计入工程造价。人工费按2011年5月至12月河南省建筑工程标准定额站发布的人工费指导价均价59元／工时计入。材料数量按08定额分析出的材料数量计入工程造价。1.2本鉴定单位认为机械费应属于定额直接费，是构成工程成本的一部分，本次工程造价鉴定将机械费单列，单列机械费为39997.25元，单列机械费税金为1313.51元，其费用最终由法院判决。1.3关于安全文明费，因合同约定的计算方法中无约定安全文明费用，但安全文明基本费属于不可竞争性费用，本次工程造价鉴定对安全文明基本费单列，单列安全文明基本费为21072.83元，安全文明基本费税金为692.03元，其费用最终由法院判决。1.4关于税金，因税金是具有法定性和强制性，依据豫建设标（2011）16号文规定，税率按3.284%计取。因被鉴定双方对此费用有争议，本次工程造价鉴定对税金单列，单列税金为40126.40元（不含机械费税金，安全文明基本费税金，）2、关于牛舍混凝土地面，墙体砌筑砂浆强度，由于被鉴定人双方有争议，经委托人同意，本鉴定人委托河南豫**有限公司对其进行检测，本次鉴定将根据08定额按报告书中的数据计入工程造价。2.1牛舍混凝土强度依据河南顺成建筑工程质量司法鉴定所出具的《司法鉴定报告书》计入，牛舍混凝土地面厚度依据河南豫**有限公司提供的《检测报告》计入。经检测牛舍四、牛**、牛舍六地面垫层已经维修，本次工程造价鉴定地面垫层的厚度暂按修复前平均厚度计入，地面强度，依据质量《司法鉴定报告书》中鉴定结果即混凝土强度按C20计入工程造价，其他未经过维修的混凝土地面强度按C15计入。对需要返工的牛舍二地面，牛**、牛舍六约30平方米的地面混凝土强度按C20单列，单列费用为5041.42元，其费用最终由法院判决。2.2墙体砌筑砂浆强度：河南豫**有限公司提供的《检测报告》和河南顺成建筑工程质量司法鉴定所出具的《司法鉴定报告书》的检测数据不一致，砌筑砂浆强度按质量《司法鉴定报告书》数据计入。《司法鉴定报告书》显示砌筑砂浆中砂子换成石粉施工，为利于工程施工，石粉中掺入30%的砂子，本次工程造价鉴定砌筑砂浆含量按掺入石粉70%，掺入砂子30%计入工程造价。3、钢结构防锈漆：钢结构防锈漆单列，单列费用为8540.91元，其费用最终由法院判决。7、其他工程为签证单工程，因双方对签证单存在异议，本次工程造价鉴定对签证单工程费用单列，单列费用为49782.90元，其费用最终由法院判决。”

另查明，赵**撤离施工工地后，澳**司与林州**有限公司签订了返修工程施工协议书，对四、五、六号牛*地面等进行了维修（其中牛*六南头约3m×3m未进行维修），澳**司称支付了维修费用25万元。质量鉴定意见书第二条砼强度偏低的约30m2是指牛*三中的2处20.84m2（（靠近北墙东侧地面有3.2m×3.7mu003d11.84m2；（北端地面西侧3m×3mu003d9m2）和牛*六两块被告未维修地面9m2。牛*四、五、六地面已维修的C20混凝土工程造价为15201.07元（不包括六号牛*需返工的混凝土地面面积约10m2，不包括单列费用），单列机械费，1190.58元，单列机械费税金为39.10元，单列安全文明基本费为242.57元，单列安全文明费税金为7.97元；单列税金499.20元（不含机械费税金、安全文明基本费税金），以上除安全文明基本费税外，已维修地面地面造价合计为16929.95元。

原审认为：1、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所涉施工合同应认定无效。本案中，赵**未取得相应执业资格证书，不能从事建筑活动，故双方签订的施工合同书应认定为无效合同。

2、《最**法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。赵**施工建设的工程未经竣工验收，且经质量鉴定的鉴定部分未达到合格标准，但澳**司对赵**没有建筑资质是明知的，施工中有澳**司的工作人员在场，对赵**所用的建筑材料及施工状况也是明知的，澳**司的工作人员还在“施工完毕、验收合格”的证明上签名确认，故澳**司对施工中产生的质量问题也负有一定的责任。澳**司对部分施工工程也进行了实际使用，考虑到本案的实际情况，对质量鉴定中尚可具备使用功能的部分，不再责令赵**进行返工或维修，但应按质量级别对应的规范确定造价（造价司法鉴定意见也是这样确定的），对一般质量缺陷，赵**应当进行维修，对需返工的牛舍二地面和牛舍三、牛舍六未维修部分强度偏低处应当返工重作，澳**司已维修过的四、五、六号牛舍地面，无法鉴定其原来施工的质量状况，在不能判明原来施工质量状况的情况下，考虑到牛舍六南头约3m×3m两块未维修地面砼强度低（11.9MPa），应返工处理的情况，也考虑本案所涉工程整体质量较低的状况，由此推定澳**司已维修过的四、五、六号牛舍地面存在质量问题，此部分的工程价款不应支付，应从工程价款中扣除此部分工程造价16929.95元。

3、对澳**司应支付工程款部分，应参照双方合同约定支付，双方在合同中约定“材料费＋人工费＋合理利润”为合同造价计算方法，约定中未包括机械费和税金，机械费属工程成本定额直接费，虽未列入约定，但应计入造价；进行施工取得利润，应依法纳税，税金具有法定性和强制性，应计入工程造价；赵**施工钢结构防锈漆工程，澳**司应支付此部分的工程款，澳**司工作人员签证的工程量也应予以支付。安全文明基本费虽为不可竞争性费用，但双方在合同中未约定，也考虑到赵**施工质量状况，此费用不应计入工程造价，根据以上原则，澳**司应支付赵**以下工程款项：（牛*6座工程造价为695326.95元，（青贮池2座、挖坑2个工程造价为303377.52元，（饲料加工车间（部分）工程造价为94856.94元，④防疫室（部分）工程造价为99198.14元，配电房2座工程造价为29035.52元，签证单工程造价为49782.90元，机械费39997.25元，机械费税金1313.51元，税金40126.40元钢结构防锈漆造价8540.91元，以上合计1361556.04元，此款减牛*四、五、六已维修地面造价款16929.95元，再减已付工程款493765元，澳**司应支付赵**工程款850861.09元，对赵**超出此部分的请求，不予支持。

4、双方未约定支付利息，法院无法参照支付利息，本案工程质量存在问题，工程价款也是通过司法鉴定确认，故对赵**要求支付利息的诉讼请求，不予支持。赵**所交质量保证金系确保工程质量合格的担保，赵**施工工程未达到合格标准，还有需返工的不合格工程，还不具备返还质量保证金的条件，故对赵**返还质量保证金的请求，不予支持。

5、修复、重作、维修是施工方赵**依法承担的义务，对澳**司要求判令委托第三方进行修复、重作、维修的主张，不予支持。对澳**司提起的质量反诉，依据质量鉴定意见书结论将责令赵**重作、维修并以质造价，澳**司对施工工程进行了部分使用，也未能提供生产经营损失的充分证据，对此诉讼请求不予支持。

依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、确认双方签订的获嘉中央肉活体储备基地部分工程施工合同书为无效合同；二、澳**司于判决生效之日10日内向赵**支付工程款850861.09元；三、赵**于判决生效之日10日内对牛*三（靠近北墙东侧地面3.2m×3.7m；北端地面西侧3m×3m）牛*六（牛*未维修地面3m×3m）强度偏低处以及牛*二地面进行返工重作；四、赵**于判决生效之日10日内对质量司法鉴定意见书结论需简单维修的开裂、龟裂等部分进行简单维修（详见需赵**简单维修处明细表）；五、质量鉴定费26850元和出庭费700元合计27550元（澳**司预交），由赵**负担，赵**于判决生效之日10日内向澳**司支付此款（27550元）；造价鉴定费18000元和出庭费500元合计18500元（赵**预交），由澳**司负担；澳**司于判决生效之日10日内向赵**支付此款（18500元）；造价鉴定费中的检测鉴定费75000元（澳**司预交），由赵**负担，赵**于判决生效之日10日内向澳**司支付此款（75000元）；六、驳回赵**的其他诉讼请求。七、驳回澳**司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费15950元，由赵**负担5450元，澳**司负担10500元；反诉受理费8800元，由赵**负担3000元，由澳**司负担5800元。

上诉人诉称

赵**上诉称：一、原审未判决澳**司返还质量保证金错误。因澳**司要求选用免烧砖，免烧砖的拉力不符合标准，导致牛槽开裂、墙体出现裂纹。该质量责任应由澳**司承担。赵**撤离工地时，牛舍的地面使用时间未到，澳**司擅自使用导致地面出现质量问题，剩余澳**司未维修的质量问题，应由澳**司承担。案涉合同无效，根据合同法的相关规定，赵**已支付的质量保证金20万元及利息应予返还。请求撤销原审判决第三、四项，改判澳**司返还赵**质量保证金20万元。二、原审未判决澳**司支付工程款利息错误。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，澳**司应按中**银行同期同类贷款利率支付上诉人工程款利息损失。请求撤销第六项，改判澳**司支付上诉人的利息损失以1050861.09元（工程款850861.09元＋质保金20万元）为基数，自2012年6月8日起按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止。三、原审委托豫**公司未经上诉人同意，豫**公司出具的《检测报告》未被采用，检测费75000元与本案的造价鉴定费18500元和质量鉴定费27550元相比，明显过高。该笔检测费用应由澳**司承担。澳**司已实际使用案涉工程，且工程经鉴定不存在重大缺陷，澳华也应承担工程质量司法鉴定费用。请求判令鉴定费用26850元和出庭费700元，合计27550元由澳**司承担；造价鉴定费中的检测费75000元由澳**司承担。原审未判决国信鉴定费用，属于漏判。因国信造价鉴定违反法律规定不作补充鉴定，导致法院另选鉴定部门，对该鉴定费用应予判决。请求判令河南**定中心质量鉴定和造价鉴定费用10000元由澳**司承担。并由澳**司承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

澳**司答辩称：一、赵**所交的质量保证金是确保工程质量的担保，从鉴定书上看施工未达到标准，不具备返还保证金的条件。二、本案存在工程质量的问题，工程价款是通过司法鉴定确认，所以赵**的利息请求不应支持。三、根据质量鉴定，施工存在严重质量问题，人民法院判决返工重做和维修，那么根据法律规定，质量鉴定和出庭费应该由赵**承担。另外检测费用是由澳**司缴纳，也应该由赵**承担。4、国信司法鉴定中心的鉴定费应该由赵**向鉴定机构要求退还，国信司法鉴定中心对墙面墙体未做鉴定，法院另选鉴定机构，不存在漏判。综上，原审法院判决正确，应予维持。

本院查明

二审审理查明的事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：2011年5月12日赵**与澳**司签订合同，约定由赵**为澳**司建设牛舍、青贮池等项目。在施工过程中双方发生争议，案涉建设施工合同未履行完毕。原审法院委托相关鉴定机构对赵**已建工程质量及造价进行了鉴定，认为案涉工程存在建筑砂浆强度不满足设计要求，地面强度偏低，牛舍墙体开裂等问题。赵**称因澳**司要求选用免烧砖，免烧砖的拉力不符合标准，导致牛槽开裂、墙体出现裂纹。赵**的主张与司法鉴定结论认定的质量问题原因不相符，且澳**司不认可工程所用砖系其选用，现有证据不能证明案涉工程存在的质量问题与所用砖的质量有关联，赵**的该主张没有证据证明，本院对此不予支持。赵**与澳**司所签订案涉合同第四条和第五条第5项约定，赵**向澳**司支付20万元质量保证金，竣工验收3个月后无质量问题一次性退还质量保证金。案涉工程虽经澳**司工作人员验收，但经鉴定，确实存在质量问题。根据河南龙**限公司作出的《工程造价司法律鉴定意见书》，需返工的牛舍二地面、牛**、牛舍六约30平方米的地面混凝土费用为5041.42元，该部分费用单独列出，未算入牛舍工程总造价。原审法院未将该部分款项算入总工程款中，赵**未得到牛舍二地面、牛**、牛舍六约30平方米的地面工程款，故不应承担该部分工程返工的义务。原审判决第三项判令赵**对上述工程进行返工欠妥。关于原审判决书第四项所列的质量问题的维修，赵**明确表示不愿意履行上述维修义务，且赵**也无相关施工资质，由澳**司另行找人进行维修为宜，但因此所产生的维修费用应由赵**承担。本院酌定该维修费用为5万元，并应从赵**所交纳的20万元质量保证金中扣除，澳**司应当将剩余15万元质量保证金返还给赵**。赵**在未解决存在的质量问题之前，要求返还质量保证金并支付利息没有依据。故本院对赵**要求澳**司返还20万元质量保证金的诉求，部分予以支持，对其要求澳**司支付质量保证金利息的请求不予支持。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条第三项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日为应付款之日”。本案中，赵**与澳**司签订的合同中未约定工程价款利息，赵**要求从本案起诉之日2012年6月8日起算工程款利息，符合上述法律规定，应予支持。《河南省司法鉴定收费标准》（豫发改收费（2007）1160号）第五条规定：委托人因司法鉴定机构的过错而提出终止委托关系的，司法鉴定机构应退还预收的全部费用；非因司法鉴定机构过错而终止委托关系的，司法鉴定机构收取的服务费双方协商退还。司法鉴定机构因委托人原因或委托人的要求超出合理范围而终止委托关系的，司法鉴定机构应当根据承办该项司法鉴定业务的实际支出进行相应的扣除，余额部分退还委托人。本案中，因河南**定中心未按一审法院的委托事项进行鉴定，且未进行补充鉴定，导致鉴定结论无法作为定案依据。赵**可依据上述规定对其预交的鉴定费用10000元，向河南**定中心主张返还。因澳**司工作人员对赵**施工的案涉工程进行了验收并认为合格，后又对部分工程进行了使用，故澳**司对案涉工程存在的质量问题也有责任，应承担部分质量鉴定费用，结合本案案情，酌定本案质量鉴定费用26850元，由澳**司承担10000元，出庭费700元，由澳**司承担200元。澳**司欠赵**工程款的事实客观存在，为确定工程造价所产生的检测费用全由赵**承担显失公平，澳**司也应承担部分检测费用。检测费用75000元，本院酌定由澳**司承担30000元。故赵**要求澳**司承担部分质量鉴定费用和检测费用的诉求，予以支持。综上，原审认定基本事实清楚，但对质量保证金的处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省获嘉县人民法院（2012）获民初字第1096号民事判决的第一、六、七项；

二、撤销河南省获嘉县人民法院（2012）获民初字第1096号民事判决的第二、三、四、五项；

三、河南**限公司于本判决生效之日十日内向赵**支付工程款850861.09元及利息（利息自2012年6月8日起按中**银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）。

四、河南**限公司于本判决生效之日起十日内返还赵**质量保证金15万元。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费15950元，由河南**限公司负担13632元，由赵**负担2318元。反诉费8800元，由赵**负担3000元，由河南**限公司负担5800元。质量鉴定费26850元，鉴定人员出庭费用700元，由赵**负担17350元，由河南**限公司负担10200元。造价鉴定费18000元，鉴定人员出庭费用500元，由河南**限公司负担。检测费75000元，由河南**限公司负担30000元，由赵**负担45000元。二审案件受理费8606元，由河南**限公司负担5737元，由赵**负担2869元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十四日