咸阳古**河南分公司与郑州凌**限公司焦作分公司、焦作**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人咸阳古**河南分公司（以下简称咸阳**公司）与被上诉人**有限公司焦作分公司（以下简称凌**公司）、焦作**有限公司（以下简称启**司）建设工程施工合同纠纷一案，原审原告凌**公司于2014年1月24日向武**民法院提起诉讼，要求判令：1被告咸阳**公司支付消防工程合同款695164元、返还合同保证金50000元、20000元垫付工资款；2、被告启**司承担连带支付消防工程合同款责任；3、解除原告与被告咸阳**公司消防工程合同。武**民法院于2014年7月10日作出（2014）武民二初字第60号民事判决。宣判后，咸阳**公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人咸阳**公司的委托代理人张**、被上诉人凌**公司的委托代理人王**、被上诉人启**司的委托代理人翟福成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：被告启**司与被告**南公司于2012年10月27日签订启达置业商业楼项目工程合同书，双方约定被告**南公司承建位于武陟县北环路南的启达置业临街商业楼商业用房的土建、装饰、水、电、暖、消防、门窗安装，所有图纸范围内的项目，施工总承包。双方约定合同价格调整方法为按河南省工程工程量清单综合单价（2008）和相关文件规定，以实结算。双方约定工程款的3%作为保修金，保修期为一年。双方于2012年12月22日签订补充协议，双方约定，结算方式为按照被告**南公司实际完成的工程量并按约定由启**司工程造价部据实结算。

被告咸阳**公司将其承建的被告启**司的工程中的消防工程分包给原告凌*焦**司，双方并于2013年2月2日签订消防工程施工合同。双方约定按工程进度付款，每月25号之前申报已完工程报表，次月10日前被告咸阳**公司向原告凌*公司拨付已完工程量款的80%，以后依次类推。被告咸阳**公司于2013年8月26日、2013年10月16日分两次审批了原告凌*焦**司向其申请的消防工程款共计695164.06元，但该款并未支付。2013年9月16日，咸阳**公司向被告启**司出具付款委托书，委托被告启**司向原告凌*焦**司暂付55万元，以后按合同约定价款实际结算金额为准。原告凌*焦**司与被告启**司在消防工程合同中约定，工程款3%作为保修金，保修期若原告凌*焦**司无违约行为，在保修期满后10天内支付。保修期自政府有关部门验收合格报告正式批出之日起一年时间。原告凌*焦**司已向被告咸阳**公司缴纳消防工程质保金50000元。

另查明，在本案诉讼中，2014年4月25日，被**公司与被告**南公司签订沟通纪要备忘录，双方约定，对被告**南公司已完工程进行鉴定，鉴定费用20000元双方各承担一半，先由被**公司垫付，结果出来后，被告**南公司将其应承担的费用补齐。被告**南公司已完工程造价经鉴定为13383189.94元。被**公司已付被告**南公司工程款8680176.6元（其中包含经被告**南公司认可由被**公司代扣的税款478176.6元），及代被告**南公司支付钢材款、材料款共计3727000元。减去经被告**南公司同意被**公司扣除的质量保修金401495.70元，鉴定费10000元后，被**公司仍欠被告**南公司工程款564517.64元。

一审法院认为

原审法院认为：原告凌**公司与被告**南公司存在建设工程施工合同关系。被告**南公司未按照约定支付其已审批的原告凌**公司的消防工程款，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告凌**公司主张被告**南公司支付双方已确定的消防工程款，有事实及法律依据，本院予以支持。原告凌**公司要求被告**南公司支付其代替被告**南公司垫付工资款，与本案不是同一法律关系，原告凌**公司可另案起诉。由于被告**南公司违约拒绝支付工程款，原告主张解除与其签订的消防工程合同的请求，符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的被告**南公司返还消防工程保修金的请求，由于该消防工程尚未过保修期，对该请求，本院不予支持。被告启**司与被告**南公司存在建设工程施工合同关系，且原告凌**公司承包的是该建设工程施工中的消防工程。被告启**司应在其未支付被告**南公司总工程款564517.64元范围内，对被告**南公司欠原告凌**公司消防工程款承担连带责任。被告启**司称欠款数额应扣除代扣税款302063.37元的抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1、被告咸阳**河南分公司应于本判决生效后二十日内支付原告郑州凌*消防工程有限公司焦作分公司消防工程款695164元；2、被告焦作**有限公司在564517.64元范围内对上述第一项义务承担连带责任；3、解除原告郑州凌*消防工程有限公司焦作分公司与被告咸阳**河南分公司之间的《消防工程施工合同》；4、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费11452元，由被告咸阳**河南分公司负担。

上诉人诉称

咸阳**公司不服原判，向本院提起上诉称：1、一审判决认定基本事实不清，证据不足：（1）凌**公司提供的工程拨款审批表及付款委托书不能证明上诉人欠其消防工程款695164元。因为当时启**司欠上诉人八百多万工程款未付，按照消防工程施工合同约定，消防工程承包总价以三方对预算价核对后统一预算价为准；上诉人在工程拨款审批表上签字盖章，是为了能要回更多的总欠款，没有对消防工程已完工程量进行预算；工程拨款审批表中“审核后确认拨款金额”为空白，也就是说没有得到最后确认。（2）上诉人提供新证据证明，消防工程已完工程量总造价为约230358.19元。2014年4月25日，上诉人与启**司共同委托河南**定中心，对启达置业公元596商业已完工程造价进行鉴定，总造价为13383189.94元，其中，已完消防工程造价为约230358.19元。所以，凌**公司提供的证据无法支持其诉讼请求。（3）根据上诉人与启**司的合同约定，上诉人依约50天内完成主体架构，而启**司违约没有支付应付工程款，给上诉人造成了约270万元的经济损失。一审法院不查客观事实，武断作出裁判，有失公允。2、一审判决程序违法。凌**公司在一审中提供的合同原件是许**与上诉人签订的消防工程施工合同，因此，上诉人与凌**公司之间不存在合同关系，一审理应驳回凌**公司的起诉。综上，请求撤销一审判决，将本案发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人凌达焦**司辩称：上诉人的上诉理由不成立，上诉人在一审时已当庭肯定欠款事实。应驳回上诉，维持原判。

被上诉人启**司辩称：上诉人上诉理由不能成立。我方不存在违约行为，反而是上诉人违约，故上诉人应赔偿我方损失。上诉人委托我方付款至今没有开具发票，使我方损失税款约478176.6元，上诉人应予赔偿。

本院认为

本院归纳并经双方当事人认同的本案争议焦点是：1、凌**公司是不是合同一方当事人；2、欠工程款数额；3、应由谁支付。

针对上述争议焦点，上诉人咸阳**公司的意见同其上诉理由；被上诉人凌达焦**司认为合同上加盖了其公司的公章，因此其公司是合同一方当事人，对焦点2、3，认可一审判决内容；被上诉人启**司认为其公司已将工程款支付给上诉人，因此应由上诉人支付给凌达焦**司。

二审中，上诉人提供了国信司法鉴定中心鉴定意见书一份，证明消防工程已完工部分的工程款是230358.19元。

对于上诉人提供的证据，被上诉人凌达焦作质证后认为：对鉴定书无异议，但对证明指向有异议，上诉人所列出的项目只是消防工程中的一部分，并不是全部消防工程；被上诉人启**司质证后认为：对鉴定书无异议，我公司已将工程款全部付给上诉人。

上诉人提供的证据，被上诉人对真实性均无异议，本院予以认定。但上诉人认为只有在工程结算表中标明为“消防”的费用才能计入消防工程款的理由不能成立。

被上诉人凌达焦**司和启**司均未提供新的证据。

本院经审理查明的事实与原审查明事实相同。

本院认为：消防工程施工合同上加盖了凌**公司的公章，许**作为签约代表签字；且在一审答辩时上诉人未对原告主体资格提出异议。因此，其现在上诉称凌**公司不是合同一方当事人的理由不能成立，本院不予支持。关于工程款数额，上诉人于2013年8月26日、2013年10月16日分两次审批了凌**公司向其申请的消防工程款共计695164.06元，一审开庭时也当庭认可；上诉人委托启**司向凌**公司暂付55万元，以后按合同约定价款实际结算数额为准，说明凌**公司的已完工工程款不止230358.19元，因此其认为凌**公司的工程款只有230358.19元的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。上诉人是消防工程施工合同的相对方，应当承担付款责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10752元，由上诉人咸**河南分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十四日