上海**限公司与宁波住**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**限公司（以下简称上**公司）与上诉人宁**份有限公司（以下简称宁**公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省胶州市人民法院（2013）胶民初字第3637号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

上**公司在一审中诉称：双方于2010年7月10日签订了分项工程承包协议，约定由上**公司承包6-11号楼、地下车库、附房及各单体室内外所有架手架、支模架等。合同对承包单价做了约定：地上部分按37元／㎡、地下室按26元／㎡，承包工程量面积均按实际施工图中标注的建筑面积计算。合同另约定了承包期限为17.5个月，如果超出此期限未拆除所发生的钢管扣件租赁费由宁**公司负担，按建筑面积每天0.3元／㎡计算。现在上**公司已按照合同全面履行了全部义务，但是根据合同约定，宁**公司应担承担17.5个月内的实际承包费3959900.63元、超出17.5个月之外的租赁费3128748.27元；扣除宁**公司已经支付的3745000元（含退回保证金150000元）。上**公司现请求法院判令宁**公司支付上**公司尚欠的承包费及逾期租赁费损失共计3493648.9元，并承担自最后拆架的一个月后即2012年12月17日起至起诉止按照月息6%计算的利息125771.36元，以上共计请求法院判令宁**公司支付3619420.26元及判决生效之日止计算的利息。

一审被告辩称

宁**公司在一审中反诉并辩称：1、上**公司所诉与事实情况不相符，宁**公司支付的款项已经超出了合同约定应当支付的数额；2、相反的是，上**公司在履行双方协议过程中数次违约、多次拖延履行合同，造成了整个工程项目进度严重滞后，给我方造成了巨大的经济损失，为此提出反诉，要求上**公司赔偿各项经济损失共计4645560元。

一审法院查明

一审法院查明和认定的基本事实是：一、上**公司作为乙方与作为甲方的宁**公司于2010年7月10日签订了分项工程承包协议，为胶州紫薇广场春晓苑二标段工程施工。双方在合同中约定：1、该工程由6个单体楼号组成，总建筑面积约为10万平方米（地下约2万平方米、地上约8万平方米），具体面积以施工为准；2、承包范围：6-11号楼、地下车库、附房及各单体室内外所有架手架、支模架、临时工棚、扣件、竹笆、安全网等；3、承包单价：地上部分按37元／㎡、地下室按26元／㎡，承包工程量面积均按实际施工图中标注的建筑面积计算；4、本工程按照甲方与业主的合同工期20个月要求结合本工程的施工进度、周计划、月进度计划要求，不折不扣的落实材料供应任务，紧密配合施工班组的供料计划（注：本工程垫层浇捣完毕开始计算工期，所有钢管扣件等租赁费16个月由上**公司承担，不含春节期间45天；如整体脚手架超17.5个月未拆除所发生的钢管扣件租赁费由宁**公司承担，按地上部分0.3元／㎡计算，只限各个单体）；5、付款方式：按照甲方与建设单位签署的大合同按月进度支付；6、双方责任：甲方提供给乙方现场人员房间、用水、用电等，材料进场一般提前3天通知；乙方严格按照施工要求，谨防怠料、旷工现象，材料装卸由乙方负责；乙方由于供料不及时造成工期延误的，由乙方承担甲方的全部损失……。

二、合同签订后，上**公司按照合同约定进驻现场进行了施工，庭审中双方均确认：在合同履行的过程中，宁**公司共计支付给上**公司工程款合同约定的17.5个月的工程款总额为3595000元、退回合同保证金150000元。按照上**公司计算的合同约定的工程款本金为3959900.63元，但是宁**公司对此不予认可，认为：上**公司对于工程量的面积计算存在错误，下跃层部分应作为地下面积进行计算；此外，按照合同约定，退还保证金因为上**公司的材料多次未及时到位，故其应当承担50%的责任，这样宁**公司实际返还的保证金应为75000元；3、上**公司提交的计算明细中还存在着二次搭设内架的计算，显然属于重复计算。综上计算后，宁**公司就不应再支付尚余工程款了。

三、本案中，上**公司起诉的绝大部分请求的是合同约定期限17.5个月外违约租赁部分费用。双方对对方的主张和证据材料均予以否认。

（一）上**公司针对本诉请求提交如下材料证明其主张。

1、拆架日期至截止日期。在该日期中，打印部分记载：6号楼自2012年7月1日至11月3日、7号楼自2012年7月6日至11月9日、8号楼自2012年9月2日至11月13日、9号楼自2012年8月22日至11月17日、10号楼自2012年8月30日至11月17日、11号楼自2012年7月10日至11月5日；上海**限公司2012年12月26日（未加盖公章）；现场安全员签章人认可：……。在该日期记载中，上**公司称：宁**公司的安全员“陈**”在上述日期记载表上签字认可。宁**公司对该证据予以否认，称：1、宁**公司内无陈**这一个人，且更不是安全员这一职位；2、宁**公司未加盖公章，这应是上**公司自己单方制作的，无法律效力和证明力。

2、拆除架子的具体时间及违约金计算明细表。宁**公司对此不予认可，认为：上述证据系上**公司单方制作的，无任何证据的效力，且无宁**公司的盖章，无法证明其请求。

（二）宁**公司针对其抗辩主张及反诉请求向法庭提交如下证据进行证明。

1、工程管理部通知单，证明由于上**公司的原因致使涉案工程工期延误，被建设单位罚款；

2、工程部整改回复单，证明因为上**公司脚手架问题导致工程滞后、带来安全隐患等；证明上**公司在合同履约工程中存在违约情况；

3、监理工作提醒单，证明上**公司提供的竹笆片和外架钢管缺货，不能满足施工要求，造成项目停工；

4、工程交接单和施工联系单，证明因为上**公司没有及时提供竹笆片，致使6-11号楼的外架无法铺设毛竹片，导致装饰公司无法接手工程，直至2012年4月7日后才接收工程项目，故此导致了整体工程的窝工，为宁**公司造成了重大损失。

上**公司对该证据的真实性和关联性均不予认可，称：该通知单中未明确是上**公司的原因造成的，故该罚款不能证明是因为上**公司的原因造成的，与上**公司无关；

5、上**公司在宁**公司工地工作人员名单以及发出的督促通知单，证明在上**公司违约后，宁**公司及时督促和通知了上**公司尽快供应钢管、毛竹片等租赁物，否则应承担赔偿责任。

上**公司对于工地人员名单予以认可，但是认为：从宁**公司出具的督促通知单看，上**公司认可是2011年8月16日第一次发函通知的，故上**公司及时从济南方面进行了调配，满足了施工要求，但并不能证明自2011年8月10日至8月18日导致了工地的全面停工；对于第二次的书面函，上**公司亦予以认可，但是只是表明了施工现场缺货，并不能有效证明自2011年10月26日-11月16日因为缺乏上**公司的材料致使工地全面停工，且上**公司在收到该函后及时进行了材料补充，无违约行为。

6、宁**公司与青岛市**筑机械设备租赁站签订的租赁合同、租赁器具往来明细、付款支票和收据，证明因为上**公司的违约行为，导致了工程的不断延误，无奈之下宁**公司只有通过与第三人金达源租赁站签订租赁协议，从该租赁站租赁给相关钢管等器具，并因此支付了226950元的租赁费。

上**公司对上述证据的真实性无异议，但认为：该组证据不能证明上**公司存在违约，且合同签订的时间是2011年7月20日，恰恰是宁**公司提交的第一次催促函2011年8月10日后签订的，故该合同签订的背景就是如此，租赁器具的经手人均是上**公司的人员，且最终由双方对于租赁费进行了共同的确认，显然证明了上**公司为履行合同，在当地积极调配货源；另需要说明的是，宁**公司与租赁站之间的合同明确说明了是上**公司及时应对施工现场材料短缺才签订的。

（三）上**公司针对反诉部分提交的证据材料。

1、对于施工工地所需租赁物，上**公司称：在接到宁**公司的催促函后，上**公司在3天内及时从济南天桥区恒业建筑钢管租赁站调配了钢管6米钢管25470米、扣件28920个、毛竹片6600张，从金达源租赁站调配了钢管6米钢管4368米，从山东**限公司调配毛竹片8000张。为此，上**公司提交上述租赁单位的发货单、出库单和对账单、收据等证据材料予以证明。

宁**公司对于上述证据中的督促函、金达源租赁站的租赁物明细均无异议，认为：1、上述证据恰恰证明了因为上**公司的供货不及时影响了宁**公司的正常施工，无奈之下，才由宁**公司出面联系城阳的金达源租赁站，由宁**公司青岛分公司从租赁站内租赁了相关租赁物，并支付了费用，这也与之前提交的证据相吻合；2、对于济南租赁站和山**公司的对账单、往来明细等，首先宁**公司无法确定上述证据材料的真实性，远**司加盖的公章并未加盖在书写部分，而是加盖在上面，没有压住任何字迹，与常理不符，不排除上**公司造假的嫌疑。而且加盖的公章显示为“发票专用章”，根据正常的交易习惯，这样的公章不可能加盖在出库单、收款收据和对账单上；其次，上**公司提交的上述证据中并没有直接显示送到了施工的工地上，而且工地上也确实没有收到上述的租赁材料。

2、上**公司提交法庭施工图纸9份，该图纸和工程量结算凭证复印件两份。上**公司对上述证据补充称：1、在之前，上**公司一直认为拆架子日期的签字人叫“陈**”，但是经过最近的查找证据，发现实际名为“陈**”，系浙江省象山县人，实际居住地为象山县城新丰路五丰小区，身份证号码为××；2、是由公司原工地的负责人员褚*联系到架子班人员提供的，上面有“陈**”的签字。

宁**公司对上述证据认为：1、在之前的庭审、调查的过程中，上**公司均认可“陈**”是宁**公司的安全员，在陈**找不到之时，上**公司又找出有“陈**”这么一个人，可见上**公司陈述前后矛盾；2、经代理人向公司进行落实，公司根本没有“陈**”、“陈**”这样的人；3、上述证据材料模糊，无法辨认，工程量结算凭证系复印件，不符合证据形式，不予认可；4、图纸上的文字很明显是上**公司自行添加上的，与宁**公司无关，且没有具体的工程施工情况；5、上述证据均不能证明宁**公司存在违约行为，相反上**公司提交的证据在第一次开庭时，就证明了上**公司的违约行为。

3、上**公司申请证人褚*和刘*出庭作证。

（1）证人褚*系上**公司在涉案工地上的材料部分的负责人。褚*称：1、当时拆架子日期明细是我与陈**一起办理的，陈**是宁**公司的施工工地安全员，在陈**之前是陈**的安全员，陈**是2011年5、6月份到工地的；2、对于架子拆除的开始日期，我记不清了，最终拆完应该是2012年12月份或者来年的1月份。

（2）证人刘*负责在施工工地上为上**公司装卸车。刘*称：1、上**公司提交照片上的人我们都叫他“陈*”，具体名字不清楚；2、我当时在施工工地上干了两年多，大约是在2012年11月份离开现场，离开工地时工地上的架子和钢管都已经拆完了，而且也装完车拉走了；3、对于具体工地上拆架子的日期记不清楚，我就是负责装车的，公司让我们装车，我们就装，装车后就拉走。

宁**公司对上述证人的证言不予认可，理由：1、该两位证人均是上**公司的原工作人员，存在着利害关系，证人证言的可信度低；2、我公司的工地安全员不是陈**，一直就是两证人提到的“陈**”；3、通过该两位证人的陈述也无法确定拆架子的具体起止日期，且两位证人对于截止时间的陈述也明显存在着差异。

（四）宁**公司针对其反诉请求，向法庭提交了索赔明细：1、2011年8月10日-8月18日，因6米钢管断货，导致了业主罚款5000元／天×10天u003d50000元、施工人员窝工费（160人×180／天＋70人×120／天）×10天u003d372000元、吊车和人货电梯机械闲置费62000元；2、2011年10月26日-11月16日，第二次因钢管断货，导致业主罚款5000元／天×22天u003d110000元、施工人员窝工费（160人×180／天＋65人×120／天）×22天u003d805200元、吊车和人货电梯机械闲置费136400元；3、第三次，因为外架短缺毛竹片，无法完成交接（交接后施工周期为90天，自2012年2月10日---4月7日完成，期间延误58天），导致了业主罚款5000元／天×58天u003d290000元、总包方施工人员窝工费（75人×180／天＋16人×120／天）×58天u003d894360元、厦门开联方人员窝工费（105人×220／天＋26人×150／天）×58天u003d1566000元、吊车和人货电梯机械闲置费359600元；4、中间履约过程中多次供货不及时造成了窝工和工期更换：2011年8月10日-9月14日共计35天、2011年10月26日-11月16日共计22天、2012年2月11日-4月7日共计58天、2012年2月10日-2月28日共计18天、2012年2月23日-3月25日无扣件30天、2012年5月5日-5月18日无扣件14天。以上窝工天数共计177天，开发商对宁**公司的罚款为648800元。

上**公司对于宁**公司的上述反诉请求的计算不予认可。

五、一审庭审中，上**公司提出申请，请求法庭到监理等部门调取相关施工日志等材料。但经过到相关部门调取，未能调取到具体的施工日志等资料。

六、本案经多次组织调解，因双方要求差距较大，但均未能达成一致意见。

一审法院认为

一审法院认为，通过法庭调查，一审确认如下事实：1、双方于2010年7月10日签订了分项工程承包协议，约定由上**公司整体负责胶州紫薇广场春晓苑二标段工程的脚手架分项、木工支模架钢管扣件租赁工程；2、按照合同约定，分项承包协议的到期日应为2012年5月13日，但从双方履行合同的实际情况看，已超出合同约定的期限。本案的争议焦点是双方在分项工程承包合同中的违约责任承担问题及对“陈**”出具的拆除架日期明细表的效力认定问题。

一、针对第一个问题。

合同法第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的赔偿损失的计算方法。但是违约责任的发生，或者说构成，至少需要有违约行为的存在这一基本要件。而违约行为包括履行不能、拒绝履行、履行迟延、不完全履行等情形，同时还需要兼顾违约人的主观过错程度等情形。根据《证据规则》的相关规定：对合同是否履行发生争议的，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，发包方**公司的义务是按约定付款、负责工程的包工指挥调度、提供临时场所和用电等，承包方上**公司的义务是服从管理和调度、保证工程的材料供应及时等。通过庭审查明可以明确看出双方确实在合同约定的履行期限之外又发生了继续履行合同、发包方**公司多次催促承包方及时供应短缺材料、已支付款项3595000元、退回合同保证金150000元等事实。但对于在发包方**公司发出督促函后，承包方上**公司如何履行的呢？对此，应由承包方履行举证责任。在庭审中，上**公司提交了济南天桥区恒业租赁站的发货单和远**司的发货单、对账单、收据等，但是无法证明上述材料何时供应到了施工现场、是否及时供应未造成工程延期及延期的具体天数等具体情况；另，双方在庭审中均认可从城阳**租赁站租赁了钢管等材料，但从最终付款情况看，是发包方支付的，那么该笔租赁是否属于承包方的合同义务范围之内、是否造成了工程延期及延期的具体天数等均无法有效的予以证明；宁**公司提出的反诉请求中的计算明细也无法通过庭审查明的事实及双方提交的证据材料逐一详细查明。

二、对于第二个问题。

上**公司在起初的庭审中，因为笔记书写的原因，将“陈**”误认为“陈**”，但发包方宁**公司对该二人均不予认可，认为当时施工工地的安全员是“陈**”。故，上**公司申请了原为其在工地上工作的褚*和刘*二人出庭作证。宁**公司对此提出了异议，不予认可。一审法院认为：该二证人原系上**公司的工作人员，与上**公司存在法律意义上的利害关系，可信度较低，且二人在离开工地的时间陈述上不一致，亦无法在庭审中确认具体的起始和截止日期，仅仅通过该二证人的证言来印证“陈**”出具的拆架子的日期明细，从证据效力和证明力上看，过于单薄。故，一审法院对该二人的证言不予采信。根据上**公司的申请，一审法院依职权到相关部门调取施工日志等材料，但是未能调取到施工过程的上述材料，致使一审法院通过职权亦无法查明双方在合同约定的期限外相关施工的细节情况。综上分析，本案双方当事人均是公司，无论从合同的协商签约、预见能力、风险防范能力和意外情况的处置等方面，均要强于民事案件中的其他当事人，但是，在本案中，双方虽然提供了大量的证据材料，但是从双方当事人提交的证据材料看，一审法院无法确认双方在合同履行的过程中是否存在不当履行等行为、因该行为是否造成工程延期、延期多长时间及合同期限外器具租赁的细节情况，进而无法确定具体的损失数额，使一审法院无法对双方主张的请求形成确信。故，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第六十三条、第六十六条，《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，一审判决：一、驳回上海**限公司对宁波住**有限公司的诉讼请求；二、驳回宁波住**有限公司对上海**限公司的诉讼请求。本诉案件受理费35755元，由上海**限公司负担；反诉案件受理费21982元，由宁波住**有限公司的负担。

上诉人诉称

宣判后，上**公司、宁**公司均不服，分别上诉至本院。

上诉人上**公司上诉称：一审判决在“本案基本事实”上的认定出现严重偏差。一、关于“违约责任承担问题”。双方于2010年7月10日签订的《分项工程承包协议》是评判“违约责任承担问题”的衡量标准。《分项工程承包协议书》第三条约定：“承包形式：包料不包工”，即上**公司只是负责向宁**公司提供施工所需的充足的钢管、扣件、安全网、毛竹片筑坝等用于搭设内、外墙脚手架所需要的材料，脚手架搭设义务不在上**公司的承包之列，而是宁**公司自身的义务。依据《分项工程承包协议书》第九条第3款第（2）项：“材料进场必须及时，一般甲方提前三天通知乙方”。如果宁**公司尽到了“提前前三天通知”的义务，现场仍缺货则是上**公司违约，如果宁**公司没有尽到“提前三天通知”的义务，即便现场缺货也不能算作上**公司违约。由此可见：“施工现场是否存在停工”不是衡量“上**公司是否存在违约”的唯一标准。造成“施工现场可能停工”的原因很多，比如：宁**公司怠慢通知上**公司材料进场；宁**公司架子工班组不能及时搭设内、外墙脚手架等等原因都有可能导致施工现场停工，甚至可能出“多因一果”现象。将所有的停工责任都归于上**公司是不公平、不公正的，也是法律所不允许的。一审中，宁**公司没有充分、确凿的证据证明宁**公司在尽到“提前三天通知”的义务后，上**公司仍怠慢备货进料，导致施工现场因缺少钢管、扣*等材料而停工的事实。上**公司在收到宁**公司仅有的两次“书面通知”后，均做到了“三日内材料进场”，满足了施工现场所需。综上所述，导致施工现场工期延误的责任不在上**公司。宁**公司提出的所谓的三次全面停工索赔，严重缺乏基本的事实依据。二、本案最大的焦点问题不是“由陈**签字确认的《拆架日期明细表》的效力问题”，而是“钢管脚手架、扣件到底是何时拆离施工现场？”首先，在双方签订的《分项工程承包协议》中约定的17.5个月内的承包费为3785476.71元整。依据宁**公司管理人员李**签字确认的《建筑面积明细表》可以得出：本案所涉工程项目地上面积为89218.59平方米＋1383.7平方米（下跃层）u003d90602.29平方米。地下面积为4714.16平方米（主楼）＋11947.07平方米（车库）u003d16661.23平方米。在此，我们需要强调的是“下跃层”并非地下室，它是实实在在建在地表之上的，而非地表之下，与地下室有本质的区别。依据双方在协议中约定的单价计算：地上面积承包费：90602.29平方米，37元／平方米u003d3352284.73元；地下面积承包费：16661.23平方米，26元／平方米u003d433191.98元，两者合计：3785476.71元（备注：上**公司提交的《明细表》中“主楼地下室二次搭设内架”的费用174423.92元，上**公司在一审庭审中已经予以放弃）。其次，按照合同约定，分项承包协议的到期日是2012年5月13日，但从双方履行合同的实际情况看，已经超出了合同约定的17.5个月的期限（判决书第11页最后二行、第12页第一行，已经予以认定）。再次，能有效证明钢管脚手架、扣件拆离施工现场的具体时间的证据不仅有由陈**签字确认的《拆架日期明细表》，还有其他诸多证据，能有效形成一个完整的证据链。之前，我们之所以陈述宁**公司现场安全员是“陈**”，仅仅是误读了其签字的行草体书写的字样，后经原派驻施工现场的工作人员仔细辨认才发现该行草体书写的字样是“陈**”。为落实“陈**”系宁**公司施工现场的管理人员身份，我们亲自前往了浙江省象山县，查获了“陈**”现用的手机号码和“陈**”的女儿现用的手机号码，并从公安机关调取了“陈**”的详细身份信息。公安机关提供的身份信息资料中，不仅明确记载了“陈**”的身份证号码、家庭住址等，还附有“陈**”的免冠人头照片。经上**公司申请的两位证人在法庭上辨认后确认：该免冠人头照片中的人就是宁**公司派驻施工现场的管理人员“陈**”。为进一步落实上**公司证据《拆架日期至截至日期》上的签字是否“陈**”本人所签，我们经人提醒找到了原施工现场宁**公司聘请的“架子班组”工作人员，工作人员向我们提供了该“架子班组”的《班组已完工程量和拨付款核实表》（复印件）和涉案工程项目商铺、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼搭设脚手架的《施工图纸》（原件）。这9张《施工图纸》上的“陈**”签名与上**公司提交的证据《拆架日期至截至日期》上的签名字迹完全一致。由此可见：上**公司提交的证据《拆架日期至截至日期》上的签名系宁**公司施工现场管理人员“陈**”本人所签。其次，证人褚*在法庭上不仅辨认了公安机关提供的身份信息资料中免冠人头照片上的人就是宁**公司派驻施工现场的管理人员“陈**”，还详细陈述了涉案工程项目施工现场的如下事实：该工程项目施工现场开工初期的安全员是“陈**”，大概一年多后，“陈**”走了，接替“陈**”的是“陈**”。证人陈述的“拆架时间”与上**公司提交的证据《拆架日期至截至日期》内容一致。证人刘*在法庭上不仅辨认了公安机关提供的身份信息资料中免冠人头照片上的人就是宁**公司派驻施工现场的管理人员“陈**”，还详细陈述了涉案工程项目施工现场拆除钢管脚手架的具体时间，证人陈述的“拆架时间”与上**公司提交的证据《拆架日期至截至日期》内容也完全一致。宁**公司在一审中向法庭提交的证据九中的16张《收料单》这16张《收料单》是钢管出租人“金**公司”收到涉案工程施工现场退还钢管、扣件而出具的。从这16张《收料单》中可以清晰地看出：大量归还钢管的时间是自2012年7月份至2013年9月份。宁**公司提交的这份证据进一步印证了上**公司提交的证据《拆架日期至截至日期》中所载明的“拆架时间”是客观真实的。依据以上证据，我们完全能计算出“超出17.5个月之外的违约金（或者称延期租赁费）是3128748.27元整。进而得出：宁**公司实际尚欠上**公司的本金数额：3785476.71元（17.5个月工期内）＋3128748.27元（17.5个月工期外）＋150000元（保证金）-3745000元（已付款）u003d3319224.98元。上**公司有新的办法能进一步获取新的证据，能进一步证明“陈**”就是宁**公司派驻工程项目施工现场负责对脚手架装、卸的现场管理人员。请求：撤销一审判决，依法改判支持上**公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由宁**公司负担。

被上诉人辩称

被上**建公司答辩称：一、宁**公司在一审庭审中提交的一系列证据完全能证明上**公司在履行合同过程中有多次违约行为，且其违约行为给宁**公司造成了重大的经济损失。二、关于“陈**”签字问题和租赁物撤离时间问题。（一）一审庭审中，上**公司提交了证据二-2即共计18页的所谓的“拆架日期至截止日期”和明细表，但是只有在第一页上有上**公司所称是宁**公司安全员的签字，并无宁**公司的经理签字或者盖章，并且其余明细表也均没有任何人签字或者盖章。上**公司代理人在一审中从立案到最后一次庭审之前的14个月的过程中，均认可该上面的签字是宁**公司的安全员“陈**”。在多方调查未果的情况下，又炮制出宁**公司的安全员不是“陈**”，而是叫“陈**”，并且煞有介事地调出了无法辨别真假的所谓“陈**”人口资料信息，并且让其提供的证人出庭作证，对模糊不清的人口资料头像进行当庭辨认以确认那模糊不清的头像就是在宁**公司项目工地的安全员“陈**”，这充分证实了上**公司的说法自相矛盾，可信度极低。上**公司所提供的两证人均是上**公司的工作人员，与上**公司有着明显的利害关系，且两证人关于拆架子结束时间的陈述自相矛盾，很明显是上**公司代理人在庭前“教”或者说是串通证人作证时，出现了纰漏。对于上**公司补充证据中有所谓“陈**”签字的图纸复印件，上**公司一直拒不说明该证据的来源，并且很明显上**公司在图纸周边也自行添加了有利于上**公司的文字说明。该宗证据与上**公司第一次开庭时提交的证据二-2即18页的所谓的“拆架日期至截止日期”和明细表如出一辙，所要证明的事项均与宁**公司的项目没有关系，即缺少证据的关联性。（二）退一步讲，假设宁**公司有“陈**”这个安全员，并且假设上**公司提交的相应证据和在证据上安全员的签名属实。在这一假设前提下，试想这么大的一个工程，进行结算或者决算时，既无宁**公司领导的签字确认，也无宁**公司的盖章确认，更无监理公司的签字盖章确认，仅凭一个负责工地安全的安全员签字就认可三、四百万的工程款所依据的时间点，这可能吗？这么大数额的工程款，在当时只有一个所谓安全员的签字，而没有经宁**公司公司领导签字并加盖公章确认，上**公司就自认为高枕无忧，不再要求宁**公司予以继续确认对账进行结算，这符合常理吗？如果上**公司的意见是正确的，那么宁**公司的合法权益或者说财产早被别有用心的职工通过随意签字的做法瓜分殆尽了。因此，即使上述假设成立，上**公司的上诉请求也不应得到支持。（三）上**公司在一审中提交的多份所谓证据材料，根本无法证明涉案租赁物的分批撤离时间和撤离数量。上**公司在自己都无法说清租赁物的撤离数量和时间的情况下，就将这些所谓的证据以萝卜白菜一锅炖的方式全盘推给法院，让法院分析判决。根据“谁主张，谁举证”的原则，上**公司应当承担败诉的法律后果。三、其余答辩意见同宁**公司民事上诉状中的内容。综上，上**公司在上诉状中所叙述的上诉理由逻辑混乱、前后矛盾，没有可信度，更与事实不符。请求二审法院驳回上**公司的上诉请求，支持宁**公司的上诉请求。

上诉**建公司上诉称：一、一审法院在宁**公司诉上**公司违约造成损失的证据充分的情况下，认定事实不清，导致错误判决。首先，2010年7月10日双方签订的《分项工程承包协议》，约定由上**公司承包宁**公司在胶州紫薇广场春晓苑二标段工程项目的脚手架、木工支模架等工程。该份合同签订的主体适格，合同内容真实有效，上**公司应当依约履行义务。其次，主体工程开工后，上**公司违反合同约定，多次拖延履行合同约定的义务，给宁**公司带来了高额的经济损失。第一次出现6米钢管缺货，时间系2011年8月10日至2011年8月18日，10天暂停施工，迫使宁**公司从宁**宅风华苑调配器材，导致宁**公司被开发商罚款，造成窝工经济损失484000元。第二次出现钢管断档，2011年10月26日至2011年11月16日，计22天，导致宁**公司窝工和被开发商罚款造成经济损失1051600元。第三次，因外架上没有铺设毛竹片，无法完成交接，经济损失达3109960元，三次供货不及时给宁**公司造成损失为4645560元。以上事实的证据有：1、青岛绿城**有限公司给宁**公司的（1）工程管理部通知单；（2）2011年8月12日监理提醒单；（3）2011年8月24日工程通知单。2、宁**公司给上**公司出具的（1）2011年8月16目的书面通知；（2）2011年9月14目的书面通知；（3）2011年08月26日整改回复单书面通知；（4）2011年11月16日书面通知；（5）2012年2月11日工程交接单；（6）2012年3月20日通知；（7）2012年5月18日通知。3、违约事实还有第三方的书证证明，2012年3月15日监理单位的提醒通知单，2012年2月28日厦**司施工联系单。4、城阳区**设备租赁站与宁**公司签订的租赁合同一份以及来往发料单和收据宗，证明因为上**公司的供货不及时，为减少损失，宁**公司不得不从其他处另行租赁，否者会导致更长时间的窝工。5、电梯租赁合同一份、塔机租赁合同两份，外架工工程劳务分包协议书一份，证明宁**公司在与上**公司的合同履行中，另外有电梯、塔机的租赁费、外架工劳务费的支出，因上**公司的违约，造成了宁**公司费用的增加。6、青岛绿城**有限公司宁**宅006、007、008《月付款报审表》三份，证明因为上**公司违约，导致宁**公司承担了罚款64.88万元的事实。二、一审抛离违约的事实不认定，抛离合同的约定不确认，不适用合同法的规定确定法律责任，显系适用法律的错误。一审简单引用合同法第一百一十四条第一款规定、证据规则的相关法律规定，对违约责任的构成进行法律评价，笼统的对宁**公司提交的证据做出无法确认损失的法律评价，是避实就虚的认定方式。本案中合同效力的认定，违约事实的存在，违约责任的承担是基本的法律思维逻辑，有违约就有经济损失存在。根据2010年7月10日签订的《分项工程承包协议》第十条第一项的约定由于乙方供料不及时，造成工期延误的，由一方承担甲方全部损失。根据《合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。一审应当根据宁**公司提交的证据认定宁**公司的相关经济损失，判令上**公司承担不按照合同履行合同义务的民事法律责任。请求：撤销一审判决第二项，依法改判上**公司赔偿宁**公司经济损失4645560元；一、二审诉讼费由上**公司负担。

被上诉人上**公司答辩称：1、对方所谓损失事实不清，迄今为止其未提供充足证据证明施工过程中有三次全面停工。一审过程中，宁**公司所提供的两组证据在停工三次的问题上有诸多矛盾，均无法证明三次停工。2、判断合同双方是否违约的标准是分项协议书，依据该协议约定，施工现场所有进料宁**公司必须提前三天通知上**公司，宁**公司一审中没有提供证据证明提前三天通知上**公司后上**公司仍怠慢备料，假设施工现场真有停工，也并非上**公司违约造成。宁**公司一审的反诉以及上诉状陈述的损失均无相关证据，请求驳回其上诉请求。关于脚手架何时撤出施工现场所涉宁波住宅的管理人员是陈**，之所以在庭审中出现所谓的“陈木金”是将草写的字认错了，并非前后矛盾。我方也找到陈**本人，由于其与宁**公司管理人员是同村，其不敢出庭作证。

本院查明

经审理查明，本院查明的事实与一审一致。

二审中，上**公司提交“宁**公司一期班组点工账”，称该证据系刘*提供，刘*是上**公司派驻涉案工地看管钢管的工作人员，2012年12月钢管陆续撤离期间刘*替上**公司工作之余帮助宁**公司拆卸钢管（拆卸钢管的责任应为宁**公司），有安全员陈**签字确认，证明陈**是宁**公司派驻工程的管理人员；该证据形成时间是2012年12月8日。经质证，宁**公司对上述证据的真实性以及证明事项均不予认可，该证据没有宁**公司任何领导或管理人员签字，也没有公司盖章，是上**公司一直所称的陈**提供的证据，相当于自我证明，违反证据规则规定，不能证明其证明事项；上**公司自认刘*是其工作人员，与其存在利害关系；陈**写的仅是经手人，不能证明是工地安全员，且系对方单方制作，不认可。

二审中，宁**公司提交证据一、涉案工程监理单位浙江江**有限公司出具的《证明》一份，证据二、宁**公司安全员陈**领取工资的《领取单》一份。这两份证据共同证明从涉案工程开工到竣工，现场安全员均为陈**，并非上**公司所称的“陈**”或“陈**”。经质证，上**公司对上述证据的真实性无法确认，要求陈**到庭；陈**曾经是宁**公司派驻工地的安全员，工作一年左右离开；要求陈**以及监理公司到庭接受质证。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为

本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、关于双方结算中“下跃层”的租金价格应如何认定；2、宁**公司应否支付上**公司合同期外的涉案脚手架、支模架等建材的租赁费；3、宁**公司主张因上**公司违约给其造成的损失应如何认定。

关于第一个焦点问题。本院认为，双方对合同期内的脚手架等材料租赁费进行了结算，宁**公司支付了相应租赁费。双方对涉案工程已施工总面积无异议，但对结算明细中下跃层的租金价格产生争议，上**公司主张下跃层为地上面积，应当按照地上部分的租金价格予以计算，宁**公司辩称应以地下室的租金价格予以结算。双方合同中对下跃层的租金价格没有约定，在此情况下宁**公司已按照地下室的租金价格予以支付，上**公司对此持有异议，但并无证据证明下跃层即为地上面积，应承担举证不能的法律后果。故，本院对上**公司关于下跃层应按照地上面积计算租金的主张不予支持。

关于第二个焦点问题。上**公司主张宁**公司超过合同约定期间使用脚手架、支模架等材料，应当支付租赁费及利息，并提交“陈**”签字的“拆架日期至截止日期表”、证人证言、点工账、“陈**”签字的施工图纸等证据予以证明。宁**公司对此不予认可，否认“陈**”系其公司工作人员，辩称涉案工地一直由其工作人员陈**负责，已付清全部租赁费，并提交监理公司书面证明、陈**工资领取单等证据予以佐证。对此，本院审查认为，在双方对脚手架、支模架等材料撤离工地的时间存在争议的情况下，上**公司作为脚手架等材料出租方即合同履行义务方对此应承担举证责任，上**公司提交的上述证据不足以证明“陈**”系宁**公司的工作人员，在此情况下，其以“陈**”签字的“拆架日期至截止日期表”为凭据主张脚手架等材料的离场时间，并进而要求租赁合同期外的租赁费及利息，依据不足，本院对其该项主张不予支持。

关于第三个焦点问题。宁**公司主张因上**公司因脚手架等材料供应不及时给其造成损失，并提交工程管理部通知单、工程部整改回复单、监理工作提醒单、工程交接单、施工联系单、督促通知等证据予以证明。上**公司对此予以否认，辩称在接到宁**公司通知后均及时调配材料进场供应，未违反合同约定，不应赔偿损失，并提交发货单、对账单、收据等证据予以证明。对此，本院审查认为，宁**公司提交的上述证据可以证明上**公司存在未按时供应材料的违约事实，但宁**公司未提交充分、有效的证据证明因上**公司违约给其造成的实际损失，故本院对其关于上**公司给其造成损失的主张不予支持。

综上，上诉人上**公司、宁**公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费57737元，由上诉人**有限公司负担35755元，上诉人宁波住**有限公司负担21982元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二日