上诉人许昌天**限公司与被上诉人许昌广厦建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人许昌天**限公司因与被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服魏都区人民法院作出的（2010）魏**初字第124号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人许昌天**限公司的委托代理人卢**和被上诉人**有限公司的委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2007年11月8日，原告广**司作为乙方，被告天**司作为甲方，双方签订建设工程合同一份。合同约定，由原告广**司承建被告天**司的办公楼。工程内容为办公楼土建、水电等所有本工程图纸设计内容。工程造价为每平方米590元，总面积2600平方米，工程价款为l534000元。以实际竣工面积为准，增减工程量，增减工程款。工期为2007年11月15日开工，2008年7月5日竣工，总日历天数200天。如因工程变化和设计变更及发生不可抗力等因素，经甲、乙双方协商，工期相应顺延。付款办法为，主体结顶付总工程款的40％；内外粉刷结束付总工程款的20％；水电窗工程结束付总工程款的l5％；交工后一个月内除l％保修金外，余款全部付清。保修金自交工之日一年内全部付完，工程款全部付清，本合同即宣告终止。如甲方未按合同规定支付工程款，乙方有权滞留此建成工程抵偿工程款。本合同价不含外墙保温，双层中空玻璃。双方还约定，甲、乙双方如有违约行为，违约方应支付给对方工程总造价5％的违约金，并承担因违约所造成的一切经济损失。合同签订后，原告广**司即组织人员进行施工。2008年3月，原告广**司向被告天**司发出了停工报告申请，内容为：“我单位承接的天安**公司厂区办公楼项目已于2008年2月24日主体结顶，因工程款没有到位，现申请停工，请批准”。被告天**司的法定代表人牛青峰于2008年3月24日在停工报告上签上了“因故停工，特此证明”的字样。2009年3月21日，原告广**司作为乙方，被告天**司作为甲方，双方签订协议书一份，内容为：“乙方承建的甲方厂区办公楼已于2008年2月24日全部结顶，2008年11月10日经监督站等五方验收合格。因甲方资金不到位等因素停工至今，现经甲方说合，乙方同意甲方意见，将下余工程转给甲方施工，为确保双方利益，特定协议如下，1、本工程双方核定建筑面积为2583平方米，单位造价590元，双方同意按总造价的67％付给乙方工程款，即2589×590×67％u003d1023431.7元。2、甲方已付给乙方工程款45.50万元，下欠568431元，在合同签订之日付给乙方20万元，由甲方进入工地之日起20日内付给乙方10万元，下余款于2009年5月1日前付清。3、如不按协议视为违约，违约方应每月给对方违约金20000元，直到协议终止。4、本工程甲方接管后，后续费用及责任由甲方承担。5、乙方在工地所有设备应逐步撤离，不影响甲方施工，并协助甲方办理交工手续。协议签订后，被告天**司于协议签订当日向原告广**司支付工程款200000元。被告天**司现下欠原告广**司工程款368431元。另查明，结构(主体)工程于2008年11月10日，经验收合格。关于工程是否有质量瑕疵。被告天**司称，原告广**司承建的工程有质量瑕疵。被告天**司提交了许昌**证处出具的(2009)许天证经字第251号公证书，并附现场记录一份和照片l0张。原告广**司认为，公证处不是工程鉴定部门，不具有鉴定主体资格。施工工程规范里有伸缩缝，这不能算是质量问题。按协议约定，粉刷是由被告施工的工程，建筑主体工程已经验收，且质量合格。对于双方争议的工程质量问题，被告天**司并未向本院申请鉴定，对此无法认定。

一审法院认为

原审法院认为：原告广**司为被告天**司承建的工程经验收合格，且已交付使用。被告天**司未按协议约定向原告广**司支付工程款，是引起本案纠纷的主要原因，被告天**司应当承担违约的民事责任。被告天**司拖欠原告广**司工程款368431元应予偿还。双方约定违约金的比例为每月20000元，截至原告起诉日，违约金已为280000元，被告天**司以违约金过分高于造成的损失，请求人民法院予以适当减少。根据违约金的性质以补偿为主，惩罚为辅的原则，原告广**司的实际损失是利息损失，应按国家银行同期贷款利率计算违约金。因此，原告广**司要求被告天**司支付工程款368431元及其违约金，理由正当，予以支持。但要求被告支付的违约金过高，予以适当调整；被告天**司辩称违约金过分高于造成的损失，请求予以适当减少，予以采信；对于被告辩称的工程质量问题，证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十七条、第二百六十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十条，最**法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定，判决：一、被告许昌天**限公司于判决生效后十日内向原告许**建筑安装有限公司偿还工程款368431元及其违约金。违约金按银行同期同类贷款利率计算，从2009年4月14日起计算至判决生效之日止。二、驳回原告许**建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10490元，由被告许昌天**限公司负担8490元，由原告许**建筑安装有限公司承担2000元。

上诉人诉称

上诉人诉称，首先，被上诉人广厦公司无故长期拖延工期，致使上诉人面临巨额罚款和行政处罚；被上诉人要求的违约金过高，应予以减免。其次，上诉人在一审期间曾提出过建筑工程质量问题，并提供了相应的公证文书，且上诉人有证据证明被上诉人承建工程期间，违反双方建筑合同中关于建筑材料“必须符合设计、施工规范标准，且有产品合格证明”的约定，导致建筑工程主体结构或地基基础工程出现质量问题，应当承担修复责任。故，请求撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人辩称，在一审中，已明确证明产品质量是合格的，而且也提供了建筑工程的合格报告；关于停工，是因为他们的工程款一直不到位，也给我们带来了巨大损失，协议是经双方协商同意的情况下签订的，是双方真实意思表示，并无强迫。应当依照协议偿还下欠工程款及违约金。故，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人向本院提交了河南省**有限公司出具的砖（砌块）检验报告的证据，以证明被上诉人在建筑中使用的水泥、砖块不合格，由于工程属于砖混结构，砖块质量不合格，会引起整个工程及地基的损坏。被上诉人认为，该证据不是新证据，来源不合法，与本案无关，该证据在一审中没有提及过，被上诉人不知道此事，且被上诉人在建筑中也没有使用过这种砖，不知道该砖来自何处。本院认为，该证据不是新证据，且被上诉人对该砖块的取样表示异议，不予认可，本院不予采信。

被上诉人向本院提交了两份河南省建设工程质量检测机构出具的混凝土多孔砖检验报告的证据，以证明被上诉人在建筑中使用的砖是合格的。上诉人认为，该证据不是新证据，两份检验报告与本案无关，从检验日期来看，是在工程停工以后，并且被上诉人检验的砖块没有经过上诉人同意，不予认可。本院认为，该证据不是新证据，且上诉人不予认可，本院不予采信。

根据双方当事人上诉、答辩情况，并征求各方当事人同意，本院认为，本案二审的争议焦点为：1、上诉人应否向被上诉人支付下欠工程款及违约金；2、该工程是否存在质量问题。

本院查明

经审理，本院二审查明的事实与证据与一审认定的事实和证据一致。

本院认为

关于当事人争议的第一个焦点，本院认为，根据双方当事人签订的协议和一审庭审笔录，上诉人下欠被上诉人工程款368431元事实清楚，上诉人应当向被上诉人支付所欠的工程款；因为双方当事人在签订的协议中约定了违约金，被上诉人要求上诉人支付违约金的请求，理由正当，应予支持。关于当事人争议的第二个焦点，本院认为，被上诉人交付的建筑工程，在2008年11月10日五单位对结构（主体）工程程验收中，均认定工程合格，因此，该工程不存在质量问题。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判；

二审案件受理费10490元，由上诉人**膜有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年六月一日