上诉人许昌**联厂与被上诉人许**茂建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书

审理经过

上诉人许昌**联厂与被上诉人许**茂建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，许昌县人民法院审理后作出（2010）许县法民再初字第21号民事判决，许昌**联厂不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭受理了本案。上诉人许昌**联厂的法定代表人刘**、委托代理人赵**、被上诉人许**茂建设有限公司的委托代理人张**、范**到庭参加诉讼。

一审原告诉称

原审法院查明，1999年12月1日，肉联厂与华**司签订了住宅楼工程施工合同。约定华**司承建住宅楼，开工日期1999年12月6日，竣工日期2000年9月6日；合同价款每平方米400元(总造价以竣工后实际面积为准)；工程款支付方式按形象进度以现金或支票支付工程款，基础出土付总造价25％，二层结顶付10％，四层结顶付10％六层结顶付10％，一至三层内粉完付10％，三层以上内粉完付10％，门窗及外粉完付15％，余10％一年内付清。因资金不到位，该工程于2000年11月23日停工。2002年3月15日华**司和肉联厂达成付款协议，约定“拖欠的工程款46.44万元2002年2月至5月底先付给华**司26.44万元，下余2O万元和前期费用定在2002年6月底全部付清；如不按期付清以上拖欠款，肉联厂每天付给华**司违约金2000元，至款付清；工程于2000年11月23日至2002年4月30日停工期间租赁费和人工等费用由肉联厂全部赔付，下次开工定于2002年5月3日”等。后华**司于2002年7月16日以“二楼主体完工，应按工程协议付款23.22万元”和7月29日以“三层主体工程已全部完工，四层已砌一个单元，未按工程协议付款，无法继续施工”为由，两次通知肉联厂后停止施工，肉联厂在两份停工通知书上盖章确认。2003年8月25日，许昌**联厂向本院起诉，要求判决解除与华**司的施工合同，并赔偿其经济损失2O万元。本院于2003年10月26日作出(2003)许县法民初字第3287号民事判决，判决解除肉联厂与华**司于1999年12月1日所签订的建设工程施工合同；驳回肉联厂的其他诉讼请求。宣判后，双方均未上诉。2003年9月27日，华**司向本院起诉，请求判令被告履行合同支付拖欠的工程款880813.04元及滞纳金；支付由原告垫资办理开工手续共支出72096元，设备租赁损失(停工期间)619130.07元及被告另欠水泥款12000元。诉讼过程中，2003年9月27日本院根据华**司的保全申请，对肉联厂未完工的住宅楼及8.17亩土地进行了查封。2004年7月2日本院作出(2004)许县法民初字第9261号民事判决，宣判后，肉联厂不服判决，提出上诉。许昌**民法院于2005年4月1日作出(2004)许*一终字第495号民事裁定，以肉联厂未预交上诉费，裁定按撤回上诉处理。判决生效后，华**司于2005年5月17日申请强制执行。本院委托拍卖行，公告于2005年1O月15日对查封的住宅楼和土地进行拍卖，拍卖公司公告起拍价177.8万元。东**司委托代理人参加拍卖会竞买，其填写参加拍卖会竞买登记表中“是否详细了解拍卖标的的质量瑕疵和权利瑕疵’’栏填写为“了解’’。此次拍卖查封的住宅楼和土地因故流拍。同日肉联厂与东**司自行达成协议，约定将在拍卖行10月15日进行拍卖(肉联厂)的该房屋的土地及公告的一切拍卖内容转让给东**司，总价格250万元。2005年10月27日华**司申请强制执行肉联厂建设工程施工合同一案因履行完毕执行终结。另查明，许昌**联厂法定代表人厂长是刘**，该厂于2001年12月17日被核准吊销营业执照。又查明，2006年6月5日，东**司向本院起诉华**司、范**、肉联厂，称所买的肉联厂综合楼2006年4月16日经委托河南豫建建设工程质量司法鉴定所鉴定为不合格建筑，为此要求三被告赔偿经济损失102万元及利息损失等。本院于2006年12月22日作出(2006)许县民初字第131号民事判决，认定华**司承建的肉联厂综合楼为不合格工程；范**在肉联厂综合楼承建中履行的是职务行为。判决肉联厂、华**司共同赔偿东**司损失977400元；驳回东**司的其他诉讼请求。宣判后，华**司不服判决，提出上诉。许昌**民法院于2007年7月29日作出(2007)许*一终字第183号民事判决，驳回上诉，维持原判。后东**司申请强制执行华**司和肉联厂，案件由东**司与华**司和解履行后，于2009年6月1日执行终结。

一审法院认为

原审法院认为，肉联厂虽在原审中对已完工工程造价的鉴定结果提出了异议，但未提出重新鉴定申请，且该鉴定结论已完工工程造价与执行拍卖中河南博**有限公司评估肉联厂综合楼的评估值二者相印证；况且该楼现已拆掉，事实上已无再重新进行鉴定的可能，也无法确定是重做或是返工修理、以及该已完工部分的综合楼的残余价值等。其申诉称的整个工程的招投标施工是范**借用了华**司的质资，华**司并未参加，而生效的(2O06)许县民初字第131号民事判决和(2007)许*一终字第183号民事判决确认了范**是原许昌华茂建**联厂工程项目部经理，其行为是职务行为。并且在肉联厂将综合楼卖给东**司后，东**司以综合楼有质量问题提出诉讼，案件审结后华**司已于2009年6月1日执行终结。综上，肉联厂申诉要求撤销原判决，并驳回华**司的诉讼请求的理由，证据不足，无法律依据，本院不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款以及最**法院关于执行《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第二百零一条的规定，判决：维持(2004)许县法民初字第9261号民事判决。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

上诉人诉称

上诉人上诉称，上诉人与被上诉人于1999年12月2日签订了一份集资住宅楼工程施工合同，该合同发生纠纷之后，被上诉人诉至许**民法院，该院于2004年7月2日作出判决，上诉人不服提起上诉，上诉后因上诉人当时无钱交纳上诉费，许昌**民法院于2005年4月1日作出撤回上诉处理的裁定。事后上诉人在无办法的情况下，上诉人于2005年10月15日与许昌东**有限公司签订了关于该厂土地及上诉人下余的半成品房屋转让协议，共计250万元，事后许**法院强行从该款中扣下了15O万元，归还了被上诉人。该事刚刚平息，许昌东**有限公司于2006年4月16日委托河南豫建建设工程质量司法鉴定所对被上诉人所承建上诉人的资集住宅楼进行了鉴定，鉴定为危楼工程，不能居住。许昌东**有限公司以我方转让他的危楼不合格工程为由，诉至许**民法院。许**民法院于2006年12月22日作出让我方赔偿977400元的判决，我方提起上诉，许**于2007年7月29日作出(2007)许*终字第l83号民事判决，驳回上诉维持原判的终审判决：此后我方在万般无奈之下，根据2006年4月16日河南豫建建设工程质量司法鉴定所的报告(新的证据)，根据法律的有关规定，对(2004)许县法民初第926l号错误民事判决提起申请再审，许昌**民法院于2008年7月17日依法作出(2008)许*监字第17号民事裁定书，指令许**民法院另行再审。然而，许**民法院在审理过程中，于2006年4月16日河南豫建建设工程质量司法鉴定所工程质量鉴定报告(具有效力的证据)为不合格工程危楼的报告而不顾(该楼现己拆除)，却作出了维持(2004)许县法初字第9261号的错误判决。同是一个工程，同是一个法院，同是一个证据，却做出了两个截然不同的判决，严重地损害了法律的尊严，使我方无法理解和接受，不知何因所在?为此，我方根据法律的有关规定提起上诉，请求许昌**民法院以事实为根据，以法律为准绳，明查秋毫，依法作出公证的判决，使我方的合法权益得到法律的保护。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称，一、许**民法院2010年8月10日作出(2010)许县法民再初字第21号民事判决书，程序合法，认定的事实清楚，依法作出的维持(2004)许县法民初字第9261号的判决是公正的，依法应予维持。二、豫建司工字20060104号《工程质量鉴定报告》是许昌**开发公司单方面做的有瑕疵的鉴定报告，不能做为本案的证据使用。1、许昌**开发公司2005年10月15日以250万元取得了被答辩人的土地和半成品楼后，于2006年2月10日对半成品楼的地基部分实施了爆破，其爆破行为，属于对半成品楼的擅自使用(证据见2006年2月1O日《爆破施工设计方案》，危及到了半成品楼的质量和安全。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称解释)第13条的规定，擅自使用后，又以质量不合格为由起诉的，依法应当不予采用和支持。2、2006年4月16日河南豫建建设工程质量司法鉴定所出具的20060104号《工程质量鉴定报告》，是许昌**开发公司单方面申请对混凝土强度进行的鉴定，远远超过了《回弹法规程》6章6．2．1第6项“龄期为14——1000d”的规定(本案的停止施工日期是2002年7月29日，有2003许县法民字第3287号民事判决书为据)，其鉴定结论是有瑕疵的，依法不应当采用。三、被答辩人以工程质量不合格为由提起上诉，因被答辩人对本案涉及的半成品楼现在已经没有所有权，也没有取得追索权，应驳回其上诉请求。根据《产品质量法》第40条的规定和合同的相对性原则，被答辩人与许昌**开发公司之间是一种买卖的合同关系，买卖关系成立后，被答辩人已经没有所有权，本案被答辩人也没有取得追索权，因此，被答辩人没有权向答辩人提出追偿。答辩人已于2009年6月1日与许昌**开发公司就质量问题一案协商并履行完毕，该案已经执行终结(有执行终结书为据)。由于被答辩人没有向许昌**开发公司履行赔偿，没有取得追索权，根据同一事实不得二理的原则，应驳回被答辩人的上诉请求。四、被答辩人以工程质量有问题为由提出再审和上诉，却始终没有书面通知答辩人对工程质量存在问题部位进行维修、返工或者改建，应驳回被答辩人的上诉请求。根据最**法院《解释》第11条的规定，当建设工程质量不符合约定时，发包人应当通知承建方对存在工程质量问题的部位进行修理、返工或者改建。事实上截止这次开庭，答辩人始终没有收到被答辩人要求答辩人对工程质量存在问题部位进行维修、返工或者改建的通知，审理中被答辩人并没有对需要进行维修、返工或者改建的工程量及价款进行举证。因此，根据《解释》第11条的规定，应当驳回被答辩人请求减少支付工程价款的上诉请求。五、答辩人承建的本案半成品楼，施工中被答辩人委托许昌县**理有限公司进行了监理，答辩人、被答辩人、许昌县设计室、监理公司、许昌县建设工程质量监督站等单位在工程检验等材料上签字盖章进行了认可，充分说明工程质量符合设计要求，不存在质量问题。原审中被答辩人也没有提出重新鉴定。许**民法院在执行中委托拍卖的拍卖价是177.8万元，实际买卖价是250万元，高出拍卖价7O余万元，被答辩人并没有受到实际损失。原审对已完工的工程造价进行的鉴定和执行拍卖中河南**事务所评估被答辩人半成品楼的评估价二者相互印证，说明两个鉴定是公正合法的。目前该楼现已拆除，没有了鉴定的可能。因此，应当依法驳回被答辩人的上诉请求。

本院查明

综上，答辩人认为：许昌县人民法院(2010)许县法民再初字第21号民事判决书审理程序合法，认定的事实清楚；豫建司建工字20060104号《工程质量鉴定报告》是许昌**开发公司单方面申请的鉴定，鉴定前对半成品楼进行了爆破，对混凝土的鉴定超过了《回弹法规程》6章6．2，1第6项“龄期为14——1000d”的规定，其鉴定是有瑕疵的；被答辩人现在既没有所有权，也没有取得追索权，也没有证据证明在本案中受到实际损害；许昌县人民法院原审对工程造价进行的鉴定和执行拍卖中对半成品楼进行的评估加二者相互印证，且半成品楼现己拆除，没有了鉴定的可能，根据同一事实不得二理的原则，答辩人请求二审人民法院查明事实，依法维持许昌县人民法院的再审判决，维护答辩人的合法权益。

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为

本院经审理认为：本案争议的焦点是2006年4月16日东源**有限公司委托河南豫建建设工程质量司法鉴定所作出的豫建司建工字20060104号工程质量鉴定报告是否应该被采信。许**法院在（2006）许县民初字第131号判决书中采信了该鉴定结论，判决许昌**联厂、许昌**限公司共同赔偿许昌东源**有限公司损失977400元，而许**法院（2010）许县法民再初字第21号判决书却没有采信该鉴定结论，许**法院对该鉴定报告的处理欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销许昌县人民法院（2010）许县法民再初字第21号民事判决；

二、发回许昌县人民法院重审。

裁判日期

二0一一年七月五日