张**与金玫瑰生物科技（青**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人金玫瑰生物科技（青**限公司（以下简称金玫瑰公司）因与被上诉人张**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄*初字第6241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并对本案进行了调查。上诉人金玫瑰公司的委托代理人包**，被上诉人张**及其委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

张**在一审中诉称，2006年9月15日，张**、金玫瑰公司签订《建设工程施工合同》，约定金玫瑰公司将其厂区的各种管网工程包给张**施工，合同造价33万元。合同签订后，张**按约施工完毕并验收合格。2009年7月，张**、金玫瑰公司对工程进行结算，结算值为463365.70元。之后，金玫瑰公司仅付了部分款，尚欠张**工程款272282元，经张**多次索款未果，张**起诉要求金玫瑰公司支付工程款272282元，并支付逾期付款违约金34904.68元。

被上诉人辩称

金玫瑰公司在一审中未答辩。

原审法院查明：2006年9月15日，张**（承包人）与金玫瑰公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：金玫瑰公司将厂区内各种管网包给张**施工，合同造价33万元，资金张**自筹；按实结算；工程付款方式：进入工地付工程款的30%、工程总量完成50%付工程款的40%、工程竣工后付工程款的25%、余5%工程款在保修期满后一个月内一次性付清；工程保修期为2年。合同签订后，张**进行施工。2009年7月份，张**、金玫瑰公司进行工程结算，两份结算明细载明：2006年9月15日，甲方金玫瑰公司将其管网工程发包给张**，现该工程已全部竣工并验收合格；工程名称为厂房给排水、消防、配电室隔离网、油管平台制作安装、锅炉安装等项目。两份结算明细结算值共计为463365.70元。金玫瑰公司的工作人员刘**在两份结算明细上签字并加盖“青岛金**有限公司”公章。张**主张，工程结算之后，金玫瑰公司累计付款191083.70元，尚欠272282元。原审庭审中，张**主张，因其与金玫瑰公司签订合同的效力发生变化，要求将违约金变更为损失，即要求金玫瑰公司赔偿因逾期付款造成的利息损失。具体计算方法：根据合同约定的最后付款期限，金玫瑰公司应于2011年7月份将工程款全部付清，但金玫瑰公司未付清。金玫瑰公司应自2011年8月1日始，按欠款额并参照银行同期贷款基准利率赔偿损失，损失本应计算到判决生效之日，但张**仅主张至2013年6月30日，损失额共计为33330.29元。

原审法院另查明，金玫瑰公司曾用名称为“青岛金**有限公司”。2008年3月27日，工商部门通知该公司，同意将名称变更为“金玫瑰生物科技（青**限公司”。

原审法院再查明，张**无建筑企业施工资质。原审法院受理本案后，依法向金玫瑰公司送了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等应诉材料，金玫瑰公司在一审诉讼中未对本案事实提出任何异议。根据张**的财产保全申请，原审法院依法对金玫瑰公司的土地予以查封（地号：GA-64-128）。

原审法院认为，根据法律规定，承包人未取得建筑企业施工资质或超越资质签订的合同无效。从张**、金玫瑰公司签订的《建设工程施工合同》及结算明细上可以看出，张**承包的项目属于建筑工程类施工项目，需要有一定资质的建筑企业来完成，但张**不具有该项工程施工资质，因此其与金玫瑰公司签订的《建设工程施工合同》违反了法律的强制性规定，属无效合同。尽管合同无效，但张**施工的工程已竣工并验收合格，金玫瑰公司仍应参照合同约定向张**支付工程价款。根据张**、金玫瑰公司结算明细，结算值共计为463365.70元，张**自认金玫瑰公司已累计付款191083.70元，尚欠272282元，金玫瑰公司在诉讼对此也未提出异议，放弃答辩权利，故对该欠款数额，原审法院予以确认。张**要求金玫瑰公司支付该款，予以支持。金玫瑰公司逾期付款给张**造成损失是客观存在的，张**要求从2011年8月1日始至2013年6月30日止按银行同期贷款基准利率计算损失，符合法律规定，予以准许。经核算，张**主张的损失数额为33330.29元，不超出法律规定，原审法院予以支持。

原审法院据此判决：一、金玫瑰公司于判决生效之日起10日内给付张**工程款272282元。二、金玫瑰公司于判决生效之日起10日内赔偿张**损失33330.29元。如果金玫瑰公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5908元，减半收取2954元，财产保全费2120元，共计5074元，由张**负担112元，金玫瑰公司负担4962元，因张**已预交，金玫瑰公司于判决生效之日起10日内给付张**4962元。

宣判后，金玫瑰公司不服原审判决提起上诉，请求二审法院发回重审或依法驳回张**的诉讼请求。其主要上诉理由为：1、原审法院认为金玫瑰公司与张**之间存在工程结算明细，且金玫瑰公司工作人员刘**签字确认并加盖公司公章。经核实，刘**不认可，工程结算明细的真实性值得怀疑。且刘**属金玫瑰公司负责施工的管理人员，工程审计、结算事项属财务部门及总经理处理权限，刘**无权处理。另，涉案工程属于隐蔽项目，张**应当提供签证等原始证据，张**主张事实不清、证据不足。2、2008年3月27日，青岛金**有限公司名称变更为金玫瑰生物科技（青**限公司，企业名称变更后金玫瑰公司启用了金玫瑰生物科技（青**限公司公章，工程结算明细是2009年7月出具，加盖的是“青岛金**有限公司”公章，与金玫瑰公司无关。3、金玫瑰公司从未与张**签订建设工程施工合同，金玫瑰公司也有证据证明张**仅作为青岛瀚**限公司代理人签订建筑工程施工合同，其起诉主体不适格。4、原审法院程序违法。本案系缺席审理，金玫瑰公司根本不知道本案一审诉讼。经核实，金玫瑰公司相关人员没有收到原审法院的诉讼材料，原审法院侵犯了金玫瑰公司的诉讼权利。5、本案已超过诉讼时效。涉案工程施工于2006年，且早已完工，即使自2009年起算也超过两年的诉讼时效。因不了解本案诉讼发生情况，无法提出合理的抗辩理由。金玫瑰公司认为本案超过诉讼时效，张**的诉讼请求不应得到法律支持。

张**答辩称，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持原审判决。其主要答辩理由为：1.原审法院程序合法。金玫瑰公司早已不进行生产经营活动，其管理人员虽然不在其公司登记住所地办公，但是金玫瑰公司仍然有留守人员看管，包括门卫及财务人员。原审法院将开庭传票等诉讼材料送达至金玫瑰公司工作人员处，即履行了法律上的送达义务。若金玫瑰公司真正无法收到原审法院的相关法律文书，原审法院未曾公告送达，金玫瑰公司的上诉将无从谈起。2、张**提交的工程验收报告及结算明细均由金玫瑰公司工作人员刘**签字确认并加盖公章。刘**作为金玫瑰公司的工程施工管理人员，其行为代表金玫瑰公司，是职务行为。3、金玫瑰公司拖欠张**工程款未付，张**一直催促金玫瑰公司履行付款义务。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，金玫瑰公司因其自身原因放弃应诉及答辩权利。

本院查明

本院经审理查明，二审审理中，金玫瑰公司提交承包方为青岛瀚**限公司的建设工程施工合同，金玫瑰公司据此主张其是与青岛瀚**限公司签订建设工程施工合同，张**是青岛瀚**限公司的委托代理人，张**不是适格的诉讼主体。对此，张**称金玫瑰公司持有的盖有青岛瀚**限公司公章的合同系为涉案工程备案所用。经质证，金玫瑰公司提交的该合同与张**提交的建设工程施工合同除签订主体不一致外，内容完全一致。金玫瑰公司对张**提交的建设工程施工合同上加盖的“青岛金**有限公司”公章真实性不清楚，但不申请鉴定。金玫瑰公司也没有提交其与青岛瀚**限公司存在业务往来或款项支付情况的相关证据。

本院另查明，金玫瑰公司称2009年7月份没有进行结算，也没有把管网工程发包给张**，刘**已于2008年离职了，2009年金玫瑰公司已经启用新的公章。金玫瑰公司与青岛瀚**限公司没有未结算款项，也没有签字，对两份结算明细真实性均不认可。对涉案工程结算明细上签字的刘**的身份，金玫瑰公司认可刘**负责涉案工程施工管理。对涉案工程结算明细上加盖的“青岛金**有限公司”公章的去处及金玫瑰公司新公章启用的时间，金玫瑰公司均未提交证据予以证明。本院对在结算明细上签名的安**进行了调查，安**称结算明细上的签名系其在刘**签名后由安**本人签署。

本院再查明，金玫瑰公司陈述称原审法院开庭传票的送达回证上签名的代收人身份系金玫瑰公司看门的临时工，但其认为门岗没有职责收取文书，无权代收法律文书，相关应诉材料应当送达给法定代表人或法定代表人指定人员。金玫瑰公司称其已于2009年停产。

本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。

案经调解，双方未能达成一致意见。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张**提交的《建设工程施工合同》载明的合同双方为张**与青岛金**有限公司，并且该合同加盖“青岛金**有限公司”公章。尽管因张**不具备建筑企业施工资质，该合同为无效合同，但是张**实际完成了涉案工程。故，本院认为张**是本案适格的诉讼主体。本院对金**公司关于张**诉讼主体不适格的主张不予采纳。张**依据结算明细主张金**公司应当支付剩余工程款，金**公司对结算明细真实性不予认可。对此，本院认为，张**提交的结算明细由负责涉案工程施工管理的刘**签字，并加盖“青岛金**有限公司”公章，结合安**的证言，本院对安**提交的结算明细予以采信，该结算明细可以作为认定案件事实的根据。金**公司虽对结算明细不予认可，但在本案审理中，其没有提交有效证据予以反驳。对“青岛金**有限公司”的去向及新公章启用的时间，金**公司既未提交证据予以证明，也未作出合理的解释。对已支付的款项，金**公司也没有提交证据予以证明。故，金**公司应当承担举证不能的法律后果，原审法院判令金**公司给付张**工程款并赔偿张**损失，认定正确，本院予以确认。关于金**公司没有收到诉讼材料的主张。本院认为，最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第81条规定：“向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。”本案中，原审法院在金**公司已经停产的情况下向金**公司的门卫送达相关诉讼材料，并无不当，本院对金**公司的该主张，不予采纳。

另，关于诉讼时效问题。在原审法院传票传唤的情况下，金玫瑰公司无正当理由未出庭应诉，其在一审期间未提出诉讼时效抗辩，二审审理中其亦无新证据证明张**的请求已过诉讼时效期间。故，本院对金玫瑰公司的该主张不予采信。

综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5908元，由上诉人金玫瑰生物科技（青**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十四日