周**与青岛盛**限公司、青岛汇**份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青岛盛**限公司（以下简称盛**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2014）李*初字第142号民事判决，于2014年12月22日向本院提起上诉，本院于2015年1月29日受理后，依法组成由苏*担任审判长，审判员李**主审本案、代理审判员甘玉军参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年3月12日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人盛**司的委托代理人臧学勤，被上诉人周**的委托代理人李**，被上诉人青岛汇**份有限公司（以下简称汇**公司）的委托代理人唐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审中周**诉称，周**与盛**司于2011年签订了建筑装饰工程施工合同，周**为工程承包方，盛**司为发包方，合同暂定工程款1717729元。在施工过程中陆续增加了45项工程漏项，合计194642.93元，原清单漏项共计19项，合计23948.78元，工程保修金85500元。现工程已经竣工2年，期间周**多次讨要工程款，盛**司皆百般推脱。请求依法判令盛**司支付工程款218591.71元、保修金85500元，共计304091.71元及按中**银行同期贷款利率年利率5%计算从2011年12月16日至判决生效之日止的利息。诉讼费由盛**司负担。

一审被告辩称

原审中**公司辩称，根据我公司与汇**公司签订的工程承包合同约定，合同价款是包死价，不予调整。而周**主张增加了45项工程漏项、原清单漏项19项显然与上述合同相悖。并且上述所有的工程追加项目汇**公司从未告知我公司也未与我公司进行协商。我公司直到接到本案的起诉状才得知此事。周**作为工程的实际施工者，在该工程中偷工减料，造成该工程出现严重的质量问题，汇**公司投入使用后不久质量问题就不断出现，告知我公司后，我公司立即通知周**到场维修，但是周**经多次通知拒不到场，汇**公司无奈雇佣他人维修，因此汇**公司拒付该工程保证金。周**于2012年1月18日向我公司出具收条1张，证明“现胶州汇金通工程项目工程款171万元已结清”。综上，请求依法驳回周**的诉讼请求。

原审中**公司辩称，该与周**没有关系，所谓的工程量增加该不知情；该与盛**司签订的合同约定，工程总价为420万元，目前为止该已经向盛**司支付工程款394万元，实际欠款26万元，但因为工程质量有返修现象，汇**公司支付返修款374675元，返修款与欠款相折抵，我公司多支付了114675元，对于多支付的款项该公司将另案向盛**司主张权利。综上，请求依法判令该公司不承担责任。

一审法院查明

原审查明，2011年6月9日，汇**公司作为甲方与乙**公司签订《汇金通办公楼装饰装修工程承包合同》1份，约定乙方承包甲方汇金通办公楼装饰装修工程。合同内容第一项工程概况：工程名称：青岛汇**有限公司办公楼装饰装修工程；工程地点：胶州市普集工业园；工程内容：青岛汇**公司办公楼装饰装修图纸范围内层装饰装修工程、工程量清单所包含的工程内容；承包方式：包工包料。合同内容第二项工期：自甲方发出开工通知单之日起90日，竣工时间为2011年9月30日，甲方应在开工前具备开工条件，不具备开工条件的，工期顺延。合同第五项价款及支付：本合同采用固定综合单价，合同预估总价款为420万元，本合同最终为包死价，此价款不予调整，不包括税金。合同第十条质量保修：本合同项下工程的质量保修期为自通过验收并交付之日起一年。合同并注明委派李**为甲方驻工地代表，负责对工程质量、进度、安全进行监督检查，乙方委派葛**为驻工地代表，负责联络，办理由乙方负责的各项事宜。该合同经由双方加盖公章并由汇**公司朱芳*及盛**司葛**签字确认。后盛**司作为发包方将上述汇金通办公大楼3-6层工程发包给周**。承包方式：包工包料，合同价款：1711729元（暂定，以甲方结算为准），开工日期2011年6月16日，竣工日期2011年9月30日。结算方式：按照甲方回款，扣除公司23%管理费同步支付给乙方。甲方追加、变更合同外工程量及工程内容双方需签订补充协议，按双方补充协定追加工程款，并在追加工程结束后付清追加工程款。该合同经由盛**司加盖公章及周**签名确认。2012年1月18日，盛**司扣留周**8.55万元保修金后将双方合同中约定的171万元工程款与周**结清。

周**称，工程施工过程中，追加了20项工程，计19.46万元，原合同有漏项19项计2.39万元，共计218519.78元。周**提交追加项清单、缺项清单各1份、签证单20份、2011年12月16日工程结算单1份以证实其主张。上述证据中均加盖有盛**司项目专用章，其中签证单及结算单并有盛**司负责人葛**签名确认。盛**司称葛**是其公司雇佣的项目经理，专门负责与周**之间的项目工程，证据上的公章也是其单位公章，但是该公司除葛**外对此确实不知情，且该与汇**公司是包死价，故与周**之间也系合同包死价，对此不予认可。汇**公司称这是周**与盛**司之间的另一个转包合同，盛**司将工程转包给无资质的人施工，该对此不知情，与其无关。

周**称，涉案工程已经投入使用，盛**司应将扣留的质量保修金8.55万元返还周**。盛**司称周**违反合同关于售后承诺的保修义务，汇**公司因工程质量问题找我们，我们电话通知周**去维修，但是周**没有去维修，后汇金通自行维修，并将该8.55万元保修金扣留，没有支付我们，所以我们也没有支付给周**，如果汇金通将此款支付我们，我们就支付给周**。周**称没有收到盛**司通知去维修，盛**司未提交证据证实其主张。汇**公司称其与盛**司之间是合同包死价，但盛**司与周**之间的事情该不清楚，该于施工完毕后已经支付盛**司工程款394万元，但因该自行维修产生维修费374675元，故该已经超额支付盛**司工程款，也不存在扣留周**8.55万元质量保修金的问题。汇**公司提交支付工程款明细1份、工程质量不合格维修明细1份、确认函1份以证实其主张。周**称支付明细及确认函是盛**司和汇**公司之间的事情，周**不知情，无法确认真实性。但对证据中的项目负责人是葛**无异议，因周**只是承包汇金通大楼部分项目，无法确认返修明细是否是周**承包的范围，且周**也没有收到维修明细，周**施工的所有项目已经交付使用。盛**司对支付明细没有异议，称汇**公司确实已经付款394万元，对维修明细及确认函的真实性无异议，但具体数额无法确定。

周**与汇**公司称按照惯例工程质量保修期为一年，盛**司称庭后就此书面答复原审法院，但盛**司未在原审法院限定日期内给予答复。

一审法院认为

原审认为，周**与盛**司签订的工程施工合同，虽系双方的真实意思表示，但周**并不具有装饰装修工程所需的施工资质。故双方签订的工程施工合同系无效合同。但周**施工的工程已经实际投入使用，故盛**司应按双方合同约定履行向周**支付工程款的义务。虽盛**司和汇**公司签订的承包合同约定合同价款为包死价，不做调整，但盛**司与周**之间的合同未做此项约定，且双方合同同时还注明合同价款是暂定价，甲方追加、变更合同外工程量及工程内容双方需签订补充协议，按双方补充协定追加工程款，而周**提交的增加项及漏项签证单中均加盖有盛**司公章及项目负责人签字，故原审法院对该组证据的真实性予以确认。根据证据显示，盛**司尚欠周**工程款218591.71元，现周**主张盛**司返还该工程款，于法有据，原审法院予以支持。按照双方合同约定，盛**司应按照甲方回款，扣除公司23%管理费同步支付给周**工程款，因双方工程结算时间为2011年12月16日，而汇**公司最后一笔工程款支付时间为2012年1月17日，故盛**司应自2012年1月18日起按照中**银行同期贷款利率标准计算向周**支付上述款项的利息。虽盛**司称因周**不履行售后维修义务，导致其保修金8.55万元被汇**公司扣留，但因盛**司未举证证实其主张，且盛**司和汇**公司之间合同中明确约定工程保修期为一年，而涉案工程已经投入使用多年，汇**公司亦否认扣留了周**的保修金8.55万元，故盛**司的主张，因证据不足，原审法院不予采信，现周**主张盛**司返还该保修金，于法有据，原审法院予以支持。因周**与盛**司并未就保修金约定明确的支付日期，故盛**司应自周**起诉之日即2013年12月16日起按照中**银行同期贷款利率标准计算向周**支付上述款项的利息。据此，判决：一、青岛盛**限公司于判决生效之日起10日内支付周**工程款218591.71元，并自2012年1月18日起至判决生效之日止按照中**银行同期贷款利率标准计算向周**支付上述款项的利息；二、青岛盛**限公司于判决生效之日起10日内支付周**保修金85500元，并自2013年12月16日起至判决生效之日止按照中**银行同期贷款利率标准计算向周**支付上述款项的利息。案件受理费5861、保全费2070元，共计7931元，由青岛盛**限公司负担，于判决生效之日起10日内直接给付周**。管辖异议费100元，由青岛汇**份有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人盛**司上诉称，1、关于工程漏项的认定问题。根据上诉人盛**司2011年6月9日与被上诉人汇**公司签订的合同第五款第1.2条约定：“本合同采用固定综合单价，本合同最终为包死价。此价款不予调整。”被上诉人周**在诉状中主张的“在施工过程中陆续增加了45项工程漏项、原清单漏项共计19项”显然与上述合同条款约定相悖，并且上述所有的工程追加项目，被上诉人汇**公司从未与其协商或达成协议；被上诉人汇**公司也认可上述事实。被上诉人周**所述与事实不符，属于与相关人员恶意串通，根本不存在增加工程量的问题。2、关于保修金的认定问题。被上诉人汇**公司告知其公司，涉案工程实际施工人为被上诉人周**，在施工过程中存在大量偷工减料，造成工程质量问题。将工程质量问题多次通知被上诉人汇**公司、周**后，被上诉人周**多次拒不到现场维修，被上诉人汇**公司无奈不得不雇佣其他人员进行了维修，因此被上诉人汇**公司拒付该工程保修金。3、上诉人只从被上诉人汇**公司收到394万元，在扣除管理费将171万元支付给被上诉人周**，至于被上诉人周**所称工程漏项以及工程保修金，被上诉人汇**公司至今未付给上诉人。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人周**答辩称，1、上诉人与被上诉人周**之间的合同，没有任何约定包死价的条款，却有如下约定：“甲方（上诉人）追加、变更合同外工程量及工程内容双方需签订补充协议，按双方补充协定追加工程款，并在追加工程结束后付清追加工程款”，以上种种表明双方之间关于该工程不是包死价，并且同意有追加工程项。在工程漏项的签证单上，对工程量和价款有详细的记录并由双方签字盖章确认。至于被上诉人已领取的171万工程款，是部分工程款，即不包括工程漏项的价款而非全部工程价款。至于上诉人与汇**公司是否包死价，价格是多少只能约束上诉人与汇**公司，不能约束被上诉人周**。2、关于保修金问题。该工程已使用一年多，被上诉人周**从未收到上诉人的质量异议和返修通知，在被上诉人周**要求付款时却提出所谓质量问题，被上诉人汇**公司也否认扣留上诉人的保修金，上诉人在一审中已认可未向被上诉人支付保修金，因此上诉人应当支付被上诉人的保修金。综上，原审认定事实以及适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人汇**公司陈述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。

本院查明

二审查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，被上诉人汇**公司作为建设方，与承包方上诉人盛**司签订的《工程承包合同》合法有效。鉴于实际施工人被上诉人周**不是上述合同一方当事人，根据合同相对性原则，该合同对被上诉人周**不具有约束力。上诉人盛**司应依照其与被上诉人周**之间约定，以及被上诉人周**实际完成的工程量，支付被上诉人周**相应的工程价款。施工过程中，上诉人对被上诉人周**施工中变更的工程量予以签证（盖*）确认；工程施工结束后，上诉人和被上诉人周**对追加项及漏项工程量进行了结算。故，被上诉人周**要求上诉人支付追加和漏项部分工程款，理由正当，原审法院予以支持正确。涉案工程已经实际投入使用多年，已经超过双方合同约定的保修期；被上诉人汇**公司也否认扣留了被上诉人周**的保修金，故被上诉人周**要求上诉人返还保修金，于法有据，本院予以支持。

综上，原审认定事实及适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5861元，由上诉人青岛盛**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月八日