山东宝**有限公司与青岛康**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东宝**有限公司（以下简称宝都房地产公司）因与被上诉人青岛康***康*劳务公司）及原审第三人袁**建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄*初字第7714号民事判决，于2015年1月8日向本院提起上诉。本院于2015年2月3日受理后，依法组成由代理审判员徐**担任审判长并主审本案，代理审判员迟金铜、代理审判员高**参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年4月17日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人宝都房地产公司的委托代理人王**，被上诉人康*劳务公司的委托代理人黄*，原审第三人袁**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

宝**产公司在原审中诉称，2011年11月，康**公司委派袁**持其企业法人营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证等证照到宝**产公司承揽亚得里亚海湾项目北区土建剩余工程，并由宝**产公司、康**公司、宝**产公司工程施工单位及监理单位进行了现场工程交接。此后，康**公司先后多次向宝**产公司递交施工计划和工期承诺，但始终未按计划和承诺完成工程施工，并于2012年4月底自行撤离施工现场，宝**产公司无奈另行委托第三方完成康**公司未完工程。第三方进场后，与监理单位及宝**产公司共同对康**公司已施工工程进行了质量检查，对康**公司未施工工程进行了清点，并由第三方对康**公司施工工程存在的质量问题进行了维修、返工整改。宝**产公司认为，宝**产公司与康**公司存在工程施工合同关系并已部分履行，康**公司应当对其施工的工程质量承担责任，第三方对其施工工程存在的质量问题进行整改，所发生的费用应当由康**公司承担，同时应当赔偿由此给宝**产公司造成的损失。请求判令：康**公司赔偿宝**产公司工程质量维修费用1139065元、水电费38386元，并由康**公司承担本案诉讼费。

一审被告辩称

康**公司在原审中辩称，康**公司的法人代表与袁**的姐夫熊火柏是朋友关系，熊火柏找到康**公司给袁**开具发票，否则宝**产公司不给袁**支付工程款。康**公司只是给宝**产公司开过发票，另外帮忙在工程款支付申请表上盖了一个公章，其他的任何事情都与康**公司无关，袁**在上次开庭中主动出庭申请作本案被告，并承认自己是实际施工人，故涉案的工程与康**公司无关，宝**产公司、康**公司之间也没有签过施工合同。

袁**未到庭参加诉讼，也未递交书面答辩状。袁**在本案第一次开庭时未经传唤主动到庭陈述其为涉案工程的实际施工人，并愿意参与本案诉讼，原审遂释明宝**产公司可追加袁**为被告参与诉讼，以便查明案情，有效维护宝**产公司合法权益，但宝**产公司当庭表示不追加被告，原审决定依职权追加袁**为本案第三人参与诉讼。

一审法院查明

原审查明，宝**产公司提交加盖有康**公司印章的康**公司的企业营业执照副本复印件、建筑企业资质证书复印件、安全生产许可证副本复印件、工程款支付申请表原件，其中工程款支付申请表的内容为：“致山东宝**有限公司，我方现已完成了宝都亚德里亚海湾工程（北区）外墙抹灰、楼地面、外架搭设、现场零活等工作，目前已完成工程款共2175194元，现报上宝都亚德里亚海湾（北区）工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证明。由于抢工期资金紧缺，特此申请贵公司暂付我方120万元，望贵公司能够批示。附工程量明细。承包单位：青岛**务公司。项目经理：袁**。日期：2011年11月24日。”该申请表上承包单位处有“青岛康**限公司”印章，项目经理处有“袁**”签名。宝**产公司提交上述证据用以证明，宝**产公司与康**公司之间存在建设工程施工合同关系，袁**是康**公司公司的项目经理，袁**的签字系职务行为，一切法律责任应由康**公司承担。康**公司质证称，袁**不是康**公司公司的项目经理，康**公司的法定代表人杨**与袁**的姐夫熊火柏是朋友关系，之前确实是盖过一个这样的章，但是不能确定就是在这张工程款支付申请表上盖的章。康**公司未申请对该申请表上印章的真实性进行鉴定。

宝**产公司提交2012年5月6日经宝**产公司、监理单位、第三方青岛海**限公司三方签字认可的《联合检查记录》、宝都亚德里亚海湾北区1#、2#、3#、4#楼原施工单位、青岛泰**限公司、济**公司与康**公司的交接资料，用以证明康**公司承包的总工程范围及存在质量问题的工程范围。康**公司质证称，对上述证据不知情，其中康**公司公司处签字人员与康**公司没有劳动关系，也没有该人员。

宝**产公司提交2011年4月28日宝**产公司致康**公司的函：《关于室内给水管线整改问题》、2012年5月22日宝**产公司致康**公司的函：《关于尽快修复1#-4#室内地面的相关事宜》、2012年5月24日宝**产公司致康**公司的函：《关于楼地面质量影响竣工验收的相关事宜》、2012年9月5日宝**产公司致康**公司的函：《关于尽快修复2#-4#室内防水事宜》，用以证明宝**产公司曾针对康**公司施工的工程质量问题曾多次发函催告康**公司进行整改，逾期不整改，宝**产公司将委托第三方进行整改，相关维修费用将由康**公司承担。康**公司质证称，上述证据没有康**公司公司盖章或签字，康**公司根本没有收到上述函件。

宝**产公司提交2012年5月其与青岛海**限公司签订的《北区剩余项目维修、施工合同》、《维修北区康*劳务施工不合格项目工程造价汇总表》、支付给青岛海**限公司维修北区康*劳务施工不合格项目劳务费的发票和收据、2012年8月22日宝**产公司与青岛建国**有限公司签订的《防水工程施工合同》、工程签证单（编号为001）、验房检查记录、北区1#-4#楼卫生间阳台防水维修工程量汇总

（131296.88元）、联合检查记录、工程签证单（编号002）、验房检查记录、亚得里亚海湾（北区）1#-4#楼阳台防水维修工程量及造价（5630.4元）、支付青**公司修复费用的发票及付款凭证，用以证明由于康**公司对施工的工程质量问题一直未予整改，宝**产公司经催告无果后，分别委托第三方青岛海**限公司和青岛建国**有限公司进行维修，产生维修费用共1139065元。宝**产公司提交《山东省安装工程费用定额》解释、海西水电费合同，证明第二项诉求中的水电费计算方法是根据解释中规定的中间比例即工程造价费用的10.5‰乘以该工程总造价计算得出。宝**产公司提交康*劳务施工北区工程造价表（总额为3655826.34元），用以证明康**公司承包工程的总造价为3655826.34元。宝**产公司提交袁**于2011年出具的关于宝都工地施工计划、2011年11月17日出具的《1号楼剩余工程完工日期计划》、2011年12月26日出具的《北区工程剩余土建工程量施工计划》、2011年12月27日出具的《北区年前剩余工程量需施工项目》、2012年2月28日出具的《宝都**尾活施工计划》、2011年12月29日出具的《北区剩余工程施工计划明细》，用以证明袁**作为康**公司的项目经理为宝**产公司出具的北区剩余工程施工计划及施工范围。康**公司质证称，对上述证据的真实性无法确认，没有康**公司公司的盖章，不能证明与康**公司有关。

应宝**产公司申请，证人薛*出庭作证，薛*系青岛泰**限公司的员工，时任涉案工程的监理，其证言称，宝**产公司提交的联合检查记录内容属实，袁**代表康**公司公司签字，袁**自己说其是康**公司的员工，证人没有见过宝**产公司与康**公司公司之间存在备案表、备案合同，也没有见过袁**与康**公司的劳动合同及授权书。

另查明，宝**产公司与康**公司之间、宝**产公司与袁**之间均未签订书面建设工程施工合同。

原审认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议的焦点，一是康**公司与袁**在本案建设工程中的关系认定，二是宝**产公司诉讼请求应否得到支持。原审根据法律、司法解释的相关规定，做出如下分析判定：

关于第一个争议焦点，康**公司与袁**在本案建设工程中的关系认定问题。首先，宝**产公司主张康**公司与袁**之间构成代理关系不成立。表见代理，又称表示代理，是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。项目经理的对外行为，经建筑企业的特别授权，或相对方有理由相信其有代理权，则对建筑企业发生法律效力。项目经理应当是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，由此增加的费用和延误的工期由承包人承担。在《建设工程专用合同条款》中明确要求填写建造师执业资格等级、注册证书号及执业印章号等信息。本案中，宝**产公司未提交证据证明康**公司与袁**之间存在劳动关系，也不能证明康**公司对袁**有项目经理的相关授权，宝**产公司也未提交证据证明其对袁**的“项目经理”身份进行了必要的审查，尤其在宝**产公司、康**公司之间未签订书面建设工程合同的情况下，宝**产公司作为专业房地产开发公司，按常理更应谨慎审查袁**的“项目经理”身份，故原审认定宝**产公司未尽合理的审查义务，其没有理由相信袁**具有代理权，存在明显过错。在康**公司全面否认其与袁**之间存在劳动关系及项目经理关系的情况下，不能认定袁**在涉案工程中的实际施工行为系履行康**公司的项目经理行为，也不能认定袁**的实际施工行为构成表见代理。因此，宝**产公司主张康**公司与袁**之间构成代理关系的主张不成立。

其次，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义在一定期间内从事建设工程施工的行为，通常被称为“挂靠行为”。这种挂靠经营行为通常存在以下特征：挂靠者没有相应资质；被挂靠者为了收取一定数额的管理费；挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、施工队或项目经理部等形式对外开展活动；挂靠者自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，被挂靠者不参与工程施工、管理，不承担技术、质量、经济等责任。我国建筑法规定，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。本案中，宝**产公司主张其与康*劳务公司之间存在建设工程施工合同关系，并称工程造价达三百多万元，但双方作为具有相应资质的专业公司，对涉案建筑工程未订立书面合同，不合法律规定，也不合建筑市场常态。案中除宝**产公司提交的康*劳务公司的企业营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证及工程款支付申请表上有康*劳务公司印章外，宝**产公司提交的其他证据均无康*劳务公司印章，没有证据证明康*劳务公司实际参加了施工。从康*劳务公司将自己企业的营业执照、建筑资质证书、安全生产许可证交与宝**产公司的行为，在工程款支付申请表上盖章的行为，结合康*劳务公司关于因朋友介绍，为让袁**能从宝**产公司支出工程款，只是帮忙盖章，其他任何事情都与其无关的抗辩主张，在康*劳务公司与袁**之间不存在“项目经理”关系的情况下，康*劳务公司与袁**的上述行为更符合挂靠行为，即康*劳务公司只为袁**出具资质手续，开具发票，并不参与实际施工、管理、责任承担等，具体事务均由袁**直接办理，宝**产公司仅凭其提交的证据上有袁**的签名，即认定袁**系履行康*劳务公司职务的行为，在没有证据证明康*劳务公司与袁**之间存在管理与被管理的劳动关系、授权与被授权的委托代理关系的情况下，将康*劳务公司出具资质证书和收款盖章的行为解释为“挂靠行为”更合逻辑，也符合挂靠行为特征。

综上，原审认定康**公司与袁**在涉案工程中存在挂靠关系，即无资质的袁**挂靠在有相应资质的康**公司名下开展经营活动，袁**为实际施工人。康**公司辩称其只是在袁**申请支付工程款时帮忙盖了个章，其他无任何关系，如其抗辩，其盖章行为也为对挂靠关系的追认行为，并非其陈述的与其无任何关系，其与袁**之间的挂靠关系成立。

一审法院认为

关于第二个争议焦点，宝**产公司诉讼请求应否得到支持问题。原审认为，承包人未取得建筑施工企事业资质或者超越资质等级签订的合同为无效合同，建设工程发包人对借用资质的情况是明知或故意追求的情况下，发包人、承包人和借用资质的实际施工人在主观上构成恶意串通，规避了国家关于建筑资质的强制性规定，不能保证建筑质量安全合格，在客观上形成了侵害国家利益的效果，该合同为无效合同，当事人一方请求继续履行无效的施工合同，或要求按照无效合同约定的违约条款承担违约责任的，不应支持。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。本案中，宝**产公司未提交证据证明康**公司为涉案工程的实际施工人，也未提供证据证明袁**系康**公司的代理人，而是将自己的建设工程直接交给无资质的个人袁**进行实际施工、管理，结合康**公司在资质证书和工程款支付申请表上盖章的情节，应认定宝**产公司对袁**借用资质的情况是明知或故意追求的情形，其与袁**之间的建设工程施工合同因违反法律规定，应为无效合同，将导致合同自始无效，包括合同约定的违约责任条款。宝**产公司主张的损失系袁**已施工部分的工程质量不合格导致的维修费用，并非违约责任条款约定的损失，该损失应受法律保护。同时，建筑施工企业康**公司应与允许使用其企业名义的实际施工人袁**承担连带赔偿责任。即宝**产公司损失应由袁**承担赔偿责任，康**公司承担连带责任。

原审当庭释明宝**产公司可追加袁**为本案康**公司参与诉讼，以便有效维护其合法权益，但宝**产公司当庭表示不追加袁**为康**公司，系对其诉讼权利的放弃。但宝**产公司直接要求被挂靠单位康**公司承担赔偿责任无法律依据，原审不予支持。同时，袁**未到庭参加诉讼，对有袁**签名的证据真实性无法确认，经释明宝**产公司亦不申请对其诉请的维修损失数额进行司法鉴定，原审对宝**产公司主张的维修损失数额亦不予确认。

袁**经原审合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，并应承担相应的法律后果。

综上所述，原审依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第二十六条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回宝**产公司的诉讼请求。案件受理费15397元，由宝**产公司负担。

上诉人诉称

宣判后，宝**产公司不服原审判决，上诉至本院。

上诉**产公司上诉称，一、袁**的实际施工行为构成表见代理，康**公司应承担民事赔偿责任。2011年11月，康**公司委派袁**持其企业法人营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证等证照到宝**产公司承揽亚得里亚海湾项目北区土建剩余工程，并由宝**产公司、康**公司、宝**产公司工程施工单位及监理单位进行了现场工程交接。此后，宝**产公司数次付款后康**公司均出具了发票。宝**产公司已经尽到了合理审查义务，宝**产公司有充分理由相信袁**具有代理权。袁**的行为不构成挂靠行为，宝**产公司始终认为袁**是康**公司的项目经理，而不是借用康**公司的资质在施工；二、原审可以判决袁**承担赔偿责任，康**公司承担连带责任；三、原审判决审查证据不全面。综上，请求法院依法判决：一、撤销原审判决，改判支持宝**产公司的诉讼请求或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由康**公司负担。

被上诉人辩称

被上诉人康**公司辩称，其只是帮袁**开具发票，对工程质量、价款及维修均不知情。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宝**产公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。

原审第三人袁**述称，涉案工程由袁**承包并施工，袁**干了980多万元的活，宝**产公司还欠袁**600多万元，到现在工程量尚未结算。即使存在维修费用，宝**产公司应证明是否需要维修及是否应由袁**维修。宝**产公司上诉内容不真实。

二审经审理查明，涉案工程于2012年12月18日交付使用。宝**产公司主张康**公司承包的涉案工程的总造价为

3655826.34元。对此，袁**不予认可，并主张其干了980多万元的活。宝**产公司主张其已将工程款全部付清，袁**亦不予认可。宝**产公司与袁**对各自的主张均未提交有效证据予以证明。二审查明的其他事实一审一致。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为

本院认为，本案的焦点问题是：一、康**公司与袁**的关系；二、宝都房地产公司主张的维修费用。

关于第一个焦点问题。宝**产公司主张袁**系康**公司的项目经理，但其未提交有效证据予以证明。对此，康**公司与袁**均主张双方不存在劳动关系，均不认可袁**系康**公司的项目经理，双方均主张康**公司只是替袁**收款并开具发票。同时，就涉案工程宝**产公司与康**公司并未签订书面合同，袁**也并未以康**公司名义与宝**产公司签订书面合同。故，本院对宝**产公司的主张不予采信。原审认定康**公司与袁**之间系挂靠关系正确，本院予以维持。

关于第二个焦点问题。宝**产公司作为专业的房地产开发公司，应依据相关法律、法规对其开发的房地产项目开展工程发包、验收等工作。本案中，根据已查明事实，袁**系涉案工程的实际施工人，因宝**产公司并未就涉案工程的发包与袁**签订书面合同，故双方形成事实合同关系。袁**施工完毕后，双方并未对工程进行验收并对工程量及工程价款进行确认，同时宝**产公司也并未提交有效证据证明其已将工程款全部付清。在上述问题未解决之前，本院对宝**产公司要求支付维修费用的主张不予支持。宝**产公司可在解决上述问题后，依法向袁**主张权利。

综上，上诉**产公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人山东宝**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月四日