三门峡**发有限公司与徐**、洛阳**有限公司返还工程款纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告三门峡**发有限公司（以下简称宏**司）与被告徐**、洛阳**有限公司（以下简称富**公司）返还工程款纠纷一案，本院受理后，于2013年9月26日开庭审理，2013年11月26日本院经查认为三门峡**发有限公司与徐**、洛阳**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，徐**以同一事实在湖滨区人民法院诉讼，湖滨区人民法院根据双方申请已委托相关机构对工程进行鉴定，结论未予确定，于2013年11月26日作出（2013）三民三初字第15号民事裁定：本案中止诉讼。本院于2014年5月13日再次组织开庭审理，原告宏**司的委托代理人李**、张**，被告徐**及其委托代理人李**，被告富**公司的委托代理人武**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告三门峡**发有限公司诉称：2008年4月7日徐**以富**公司的名义与宏**司签订协议，承包宏**司宏达上院1号楼工程。徐**作为实际施工负责人负责施工一切事宜。在施工期间宏**司及时支付了工程款，但是由于徐**没有及时将工程款支付给施工队，导致影响施工进度。为确保施工进度，宏**司代徐**支付工程款和垫付了税费等相关款项。工程竣工后，徐**不与宏**司进行工程结算，2013年3月29日，三门**人民法院委托三门峡**询有限公司对徐**施工完成的部分进行鉴定，结论是徐**施工完成的工程总价款为24732559.26元，宏**司超付徐**工程款4517072.26元，请求徐**返还超付款项，富**公司在出借资质范围内承担连带责任。

被告辩称

被告徐**答辩称：徐**和宏**司没有结算完毕，现在徐**完成的工程量总价数额尚未确定，对三门峡城**限责任公司做出的宏达上院1号综合楼工程造价司法鉴定意见书不予认可，请驳回宏**司的诉请。

被告洛**安兴**公司答辩称：徐**的受托事项仅限于洽谈合同，徐**超越代理权与宏**司签订合同，宏**司将所有工程款支付给了徐**，没有给富**公司支付任何工程款，因此不存在富安兴给宏**司返还超付工程款的问题，让富安兴承担连带责任没有法律依据，请求驳回宏**司对富**公司要求返还超付工程款的诉讼请求。

原**公司向本院提交下列证据：

1、2008年3月27日，洛阳**有限公司给徐**出具授权委托书，委托徐**代表富**公司签订洽谈三门峡**发有限公司开发的宏达上院1号楼工程项目；

2、2008年4月7日，徐**以富**公司名义与宏**司签订宏达上院1号综合楼总承包建设协议书，约定由富**公司对该项目约28000平方米建筑面积进行包工包料一次性承包，有效工期为480天，工程质量要求合格工程，争创崤函杯，工程造价按设计图纸进行预算，预算总造价下浮12%（税前下浮）等；

3、2008年4月17日，三门峡**发有限公司与徐**签订宏达上院1号综合楼总承包建设协议书，约定由徐**对该项目约28000平方米建筑面积进行包工包料一次性承包，有效工期为480天，工程质量要求合格工程，争创崤函杯。工程造价按设计图纸进行预算，预算总造价下浮12%（税前下浮）等；

4、2010年4月1日，三门峡**发有限公司与河南**限公司签订建设工程施工合同，约定由河南**限公司承包宏达上院1号楼工程土建工程全部内容（塑钢窗、外墙保温安装工程、防盗门等除外），开工日期2010年4月1日，竣工日期2011年4月30日，工期历时384天，工程质量标准合格，合同价款25200000元等；

5、2010年4月6日，三门峡**开发公司的代表刘**与徐**签订补充协议，双方就自2010年度宏达上院工地的工期、质量和进场材料要求进行了进一步明确约定，约定施工单位应在2010年6月30日之前完成所有计划进度书中的工程；

6、2010年12月7日，徐**向三门峡**发有限公司出具委托书，委托项目部刘**、陈**、徐*负责宏达上院1号楼工地一切事务，所发生的一切费用由刘**、陈**、徐*签字生效；

7、2010年12月10日，三门峡**发有限公司与洛阳**有限公司、徐**签订协议书，三方一致同意解除《三门峡市宏达上院1号综合楼施工协议书》，该项目前期所有债权、债务、质量、安全及与此项目有关的一切事宜由原项目承包人徐**全部承担等；

8、2010年12月11日徐**向三门**产公司出具承诺书，承诺项目的所有债权、债务、质量、安全及此所有项目有关的一切事宜由徐**全部承担等；

9、2011年1月28日，徐**出具保证书，宏达上院工地工程项目按计划拨付工程款于2011年1月28日全部付清等；

10、2008年11月至2011年4月期间由徐**、刘**、刘**、陈**、徐*、祝**、王**等人签字的借支单、支付收据等；

11、由湖滨区人民法院工作人员分别于2012年10月25日、2012年11月5日在灵宝市看守所对徐**所作三次询问、质证笔录复印件；

12、2009年9月28日以洛**兴公司缴纳的50万元税金票据，2010年11月26日以河南**公司名义缴纳的50万元税金票据；

13、宏**司2011年8月2日交付给三门峡**限责任公司的检测费46400元；2010年6月1日交付给三门峡**限责任公司的主体检测费15000元；2011年8月2日交付给三门峡**限责任公司的试验费57665元收据；

14、2010年11月25日以河南**限公司名义缴纳的价格调节基金37800元；

15、2010年3月17日至2011年6月20日期间监理单位对宏达上院下发的质量问题通知单、罚款通知单；

16、已完成工程核实单、签证单；

17、2013年3月29日，三门峡城**限责任公司对宏达上院1号综合楼做出工程造价司法鉴定意见书；

18、2012年12月31日，河南省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书复印件。

宏**司提交上述证据证明宏**司将宏达上院1号楼工程承包给徐**，宏达上院1号楼施工完成的工程总价款经鉴定为24732559.26元，宏**司超付徐**工程款4517072.26元。

被告徐**发表质证意见称：对证据1、2、3、5没有异议，对证据4认为涉嫌违规违法，对证据6表示对该委托书之后签字产生的费用表示认可，对证据7认为与本案没有关联，对证据8、9认为宏**司不可能超付工程款，对证据10中徐**本人签字的借支单、支付收据表示认可，对证据11认为无法证明徐**对刘**签字的账目表示认可，对证据12以洛**兴公司缴纳的税金表示认可，以河南**公司名义缴纳的税金不认可，对证据13、14认为与徐**没有关联，对证据15、16认为不能证明工程质量存在问题、不能证明质量问题是徐**造成的，对证据17有异议，对证据18不予质证。

被告富**公司发表质证意见称：对证据1的理解应该综合考虑委托的时间和事项，对证据2徐国全代表富**公司签订的是草签协议，富**公司与宏**司没有实际履约，富**公司并未在该工程中中标。其他证据与富安兴没有关系。

被告徐**向本院提交下列证据：

1、收据、银行转账凭证各一张，证明徐**于2008年4月18日向宏**司支付保证金500000元；2008年8月21日向宏**司支付保证金400000元；

2、宏达上院工地继用施工机械、建筑材料统计说明，证明徐**2011年3月撤出宏达上院1号楼工地。

原告宏**司未对证据1、2提出异议。

被告富**公司未对证据1、2提出异议。

被告富**公司未提交证据。

本院在闫楷诉富安**司、徐**、宏**司建设工程分包合同纠纷一案中提取2011年5月9日《闫楷班组宏达上院1号楼结算单》一张，借支730000元（包括在宏**司借支在内）。该结算单由闫楷、徐**签字确认，并经该案庭审质证。

根据当事人举证、质证情况，本院将宏**司支付给徐**的工程款、宏**司代缴款项部分认证如下：

本院查明

宏**司主张已支付给徐**工程款23083766.14元，经徐**本人签字并认可领取的部分合计为21702468.45元，本院予以确认；徐**对数量认可，对单价不认可的沙款、水泥款两笔77806元，经本院审查认为，该两笔均有徐**签字，徐**对单价不认可但是没有提出合理理由，应当认定为宏**司支付给徐**的工程款；由刘**签字领取的部分共17笔348749元，在本院庭审期间徐**不予认可，但是经本院审查湖滨区人民法院工作人员对徐**在2012年11月5日所做的质证笔录中，徐**对刘**签字部分的款项未表示任何异议，且徐**认可刘**系其工地的工作人员，在本次庭审中未提出相反证据推翻该证据，故由刘**签字的该部分项目，应计算为宏**司已支付给徐**的工程款；由刘**、陈**、徐*签字领取的部分共22笔38239元，徐**不予认可，经本院审查徐**于2010年12月7日给宏**产公司出具委托书“委托刘**、陈**、徐*负责宏达上院1号楼工地一切事务，所发生的费用由刘**、陈**、徐*签字生效”，但在委托书出具时间之后，却没有发生受托人签字的任何账目，刘**、陈**、徐*的签字行为均发生在委托书出具时间之前，应当认定刘**、陈**、徐*签字的款项是经过徐**委托书追认的，该笔款项应当认定为是宏**司已经支付给徐**的工程款；由宏**司2011年1月29日向闫*支付的30000元，徐**不予认可，本院在闫*诉富安**司、徐**、宏**司建设工程分包合同纠纷一案中提取2011年5月9日《闫*班组宏达上院1号楼结算单》一张，显示“徐**已向闫*支付730000元（包括在宏**司借支在内）”，该结算单由闫*、徐**签字确认，并经该案庭审质证，故宏**司代徐**支付给闫*的该笔款项，应认定为是宏**司已经支付给徐**的工程款。对上述宏**司向徐**已支付的共计22197262.45元工程款本院予以认定。对其中退还保证金给徐**的部分票据、由祝**、王**签字的部分票据、以及没有任何人签字的部分票据，由于无法证明与本案的关联性，故不能认定为宏**司已经支付给徐**的工程款。

宏**司主张的已经代付代缴款项3426918.67元，对其中营业税两笔共计1000000元，徐**对其中以富**公司名义缴纳的50万元表示认可，本院予以确认，宏达上院工程先后由洛阳富**公司、河南**公司作为名义承包人，但实则徐**至2011年3月退场前工程全部由徐**工队完成，故宏达该公司垫付的以河南**公司为纳税主体缴纳的宏达上院1号楼的税金，发生在徐**承包该工程期间，应认定该50万元为宏**司代缴的应当由徐**承担的税金；工程质量试验费、检测费119065元，未在合同中约定由发包方宏**司还是承包方徐**承担，但是依照**设部发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（2003年）中的通用条款第15.1、15.2中关于工程质量的内容有如下条款：“15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检测评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。15.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。”本案中宏**司提交监理单位多次对宏达上院下发的质量问题通知单、罚款通知单、工程签证单，说明徐**施工工程质量多次多处存在问题，对以上工程质量检测收取的检测费、试验费119065元应当由责任方徐**承担。对以上宏**司代缴的共计1119065元款项，本院予以确认。对其中宏**司主张的办理施工许可证、价格调节基金部分款项，本院认为依照相关法律规定及合同约定应由宏**司承担该项费用；资料整理费、施工管理费、水费、质保金、水电安装费用部分，宏**司未提交充分证据证明该费用与徐**有关联，故本院不予支持。

根据上述有效证据及当事人的诉辩意见，本院经审理确认以下事实：

2008年3月27日，富**公司给徐**出具授权委托书，委托徐**代表富**公司签订洽谈三门峡**发有限公司开发的宏达上院1号楼工程项目。2008年4月17日，宏**司与徐**签订宏达上院1号综合楼总承包建设协议书，约定由徐**对该项目约28000平方米建筑面积进行包工包料一次性承包，合同同时约定了工程概况，承包范围，工期、质量要求、造价计算方法、付款方式、材料质量要求等。

2008年4月7日，宏**司与由徐**代表的富**公司签订宏达上院1号综合楼总承包建设协议书，2010年4月1日，宏**司与河南**限公司（以下简称新城公司）签订建设工程施工合同。该两份合同签订后，实际施工人依然是徐**，自2008年4月至2011年3月期间宏达上院1号楼工程项目由洛阳富**公司、河南**公司作为名义承包人，期间所有工程量均由实际施工人徐**完成。

2008年11月至2011年4月，宏**司陆续以借支单、支付收据形式支付给徐**工程款22197262.45元。其中经徐**本人签字并认可领取的部分为21780274.45元；由工地工作人员刘**签字并经徐**认可领取的部分共17笔348749元；由经徐**授权的刘**、陈**、徐*签字领取的部分共22笔38239元；由宏**司代徐**向闫*支付的1笔30000元。

在徐**施工期间宏**司代徐**缴纳的款项为：2009年9月28日以富**公司名义缴纳50万元营业税，2010年11月26日以河南**公司名义缴纳的50万元营业税；工程质量试验费、检测费119065元。

自2010年3月17日至2011年6月20日监理单位多次对宏达上院因质量问题下发通知单、罚款通知单。2010年4月6日，宏**司与徐**签订补充协议，双方就自2010年度宏达上院工地的工期、质量和进场材料要求进行了进一步明确约定，约定施工单位应在2010年6月30日之前完成所有计划进度书中的工程。

直至2011年3月徐**退出工地，该项目部分质量问题仍未得到解决，徐**与宏**司产生纠纷，徐**完成部分的工程款项至今未与宏**司结算。

宏达上院一号楼工程于2012年12月31日经竣工验收合格。2013年3月29日，三门峡城**限责任公司对宏达上院1号综合楼做出工程造价司法鉴定意见书，宏达上院1号楼综合楼建筑面积31395.4㎡，工程总价款（徐**施工完成部分）为24732559.26元，未扣除三门峡**发有限公司因质量问题分别和韩**、宋**、张**的施工协议计205万元。

本院认为

本院认为：依据《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《工程建设项目施工招标投标办法》之规定，本案中涉及的商品住宅工程项目属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，必须进行招投标。宏**司在进行宏达上院1号楼工程建设项目施工时未按照我国相关法律法规的规定面向社会进行公开招投标的程序，直接与富**公司、新**司先后签订协议书、建设工程施工合同，该两份合同因违法国家法律强制性规定而依《中华人民共和国合同法》、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定应当认定合同无效。

承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。**公司将工程全部承包给无建设工程施工资质的徐**个人，违反《中华人民共和国建筑法》、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》强制性规定，宏**司与徐**签订的协议依《中华人民共和国合同法》、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定应当认定合同无效。

根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，宏**司与徐**签订的总承包施工合同无效，但该工程已经工程竣工验收，徐**仍然可以要求发包方即宏**司对自己完成的部分工程量依约支付工程款。

依据2013年3月29日三门峡城**限责任公司对宏达上院1号综合楼做出的《工程造价司法鉴定意见书》，徐**施工完成宏达上院1号楼综合楼工程总价款为24732559.26元，对鉴定结论中提出的因质量问题分别由韩**、宋**、张*完成的205万元工程量部分，不属于徐**完成的工程量，应予以扣除，故宏**司应付徐**工程款为22682559.26元。

宏**司已经支付给徐**工程款22197262.45元，代徐**缴纳的税费1119065元，宏**司应付徐**22682559.26元，宏**司对徐**所干工程超付工程款633768.19元。对该超付的633768.19元工程款，徐**应当向宏**司承担返还责任。

宏**司没有提交证据证明富**公司收取了该工程项目工程款，因此富**公司不承担返还工程款的义务，宏**司认为富**公司承担连带责任的主张，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（三）项，第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告徐**于本判决生效后十日内返还原告三门峡**发有限公司超付的工程款633768.19元；

二、被告洛**安兴**公司不承担向原告三门峡**发有限公司返还工程款的责任；

三、驳回原告三门峡**发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费45425元，由被告徐**负担6813元，原告三门**地产公司负担38612元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，向河南**民法院提起上诉。

裁判日期

二〇一四年六月二十五日