辉县市**民委员会（以下简称裴寨村委会）与邯郸市**程有限公司（以下简称恒**司）、裴**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告辉县市**民委员会（以下简称裴寨村委会）诉被告邯郸市**程有限公司（以下简称恒**司）、裴**建设工程施工合同纠纷一案，原告于2012年4月26日诉至法院，本院于同日作出受理决定，并向原告直接送达了受理案件通知书。本院受理后依法组成合议庭，分别向原告和被告恒**司送达了举证通知书、审判庭组成人员通知书和开庭传票。向恒**司送达了起诉书副本和应诉通知书。原告于2012年7月13日申请对未完成温室工程项目以及损失进行鉴定。应恒**司2012年7月13日追加裴**参加诉讼的申请，本院已追加被告裴**参加诉讼。2012年7月13日、11月1日，2013年11月29日，2014年1月7日、1月27日、3月3日依法公开开庭审理了本案，原告委托代理人李**、被告恒**司委托代理人王冰均到庭参加诉讼，被告裴**除第二次开庭到庭参加诉讼外，其他开庭时均未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2010年12月11日原告与被**公司双方签订《合同书》一份，合同约定，由恒**司承建原告的蔬菜基地温室工程项目，工程范围：该工程为交钥匙工程，恒**司负责温室主体和配套设备生产、运输及安装。合同金额2958120元，工期75天。合同签订后，原告按照合同约定向恒**司预付了定金并按期支付工程款，但恒**司并未按期施工，恒**司一直找各种理由拖延施工时间，要挟原告提前付款才进行施工，为了工程的顺利进行，原告只好先期足额支付了全部工程款，可恒**司未如期完工，按合同约定竣工时间为2011年3月17日，尽管原告已支付清工程款2908120元（除质保金外），但恒**司依然未能交付V96型玻璃温室工程及六跨RG120型日光温室大棚，仍由百分之十五的工程未完工。且所建玻璃温室存在严重质量问题无法使用。原告为尽快投入使用。只好委托第三方对温室进行了改造，而日光温室大棚还没有交付使用，便坍塌了多处，给原告造成巨大经济损失。现诉至法院，要求判令恒**司返还给原告未完成工程款399464.05元，赔偿因玻璃温室质量不合格给原告造成的损失208208.63元，并按照合同约定向原告支付违约金20万元。诉讼费由恒**司承担。

被告辩称

被告恒**司辩称，恒**司已按合同约定施工完毕，并已交付原告使用，出现工程质量的问题是原告另包给第三方的工程。我方没有责任。关于玻璃温室技术改造问题，不属合同约定的范围，与本案没有关系。原告尚欠恒**司质保金，要求追加裴**参加诉讼，请求驳回原告的诉讼请求。

被告裴**未答辩。

原告提供的证据。

1、2010年12月11日原告与恒**司签订的裴寨村委会蔬菜基地温室工程合同书一份，主要内容为，建设方（甲方）原告，承建方（乙方）恒**司。工程内容及范围：V96型玻璃温室15栋，6跨。面积3456平方米，每平方470元。RG120型日光温室大棚6座，总面积8892平方米，温室长度分别为一座130米、两座127米、一座123米、一座119米、一座115米。每米470元，价款1333800元。温室设备为外遮阳系统，灌溉系统，湿帘、风机系统、供暖系统、自动控制系统。该工程为交钥匙工程，乙方负责温室主体和配套设备生产、运输及安装。总金额2958120元。合同签订后，甲方向乙方预付10万元，乙方人员到场前，现场应得到通水、通电、通路、地面平整。乙方进入场地后，甲方在乙方运送第一批货物前一天，付乙方887436元作为材料预付款。乙方收到预付款之日起合同正式生效。待主体骨架和外遮阳骨架运至工地后，甲方应在2日内支付乙方1331154元。待主体骨架、外遮阳系统、顶部钢化玻璃、四周中空玻璃完工后，在三日内甲方付乙方443718元，工程全部安装调试完成，工程验收合格后五日内甲方付乙方147906元。剩余质保金147906元验收合格一年后支付。工程工期75天，开工日期为甲方应在开工日期3日前书面通知乙方现场已具备安装条件，以甲方的开工通知单确定的时间为准。如乙方不能按期完工，每延长一天，甲方有权每天处罚5000元的罚款。乙方自检合格后，乙方可书面通知甲方验收，标准为共同认可的温室行业标准（附报价表）。

2、原告分五次支付恒**司款票据和收据，（1）2011年1月2日恒**司给原告出具的收据一张，金额10万元；（2）2011年1月5日原告给恒**司汇款787436元凭证一张，同日恒**司给原告出具收据一张，金额787436元；（3）2011年2月25日原告给恒**司汇款1331154元凭证一张，2011年3月13日恒**司给原告出具收据一张，金额1331154元；（4）2011年6月2日恒**司给原告出具收据一张，金额443718元，2011年6月3日原告给恒**司汇款443718元凭证一张；（5）2011年6月3日原告给恒**司汇款318188元凭证一张。以上金额共计2980496元。证明目的：退税72376元，实付恒**司2908120元。

3、2012年4月1日恒**司工作人员梁某某、王某某给原告出具的日光温室未完成工程量清单一份，未完成工程为：水泵、上水、线路、排水管、顶喷、后盖板。

4、货物运输协议书二份，二份的主要内容为，承运单位河南省获嘉县，到达地原告处，货物名称棉被等，运费3500元。没有起运时间。2012年2月5日收据一份，主要内容为，产品名称农来富、百事特共计7箱，金额11048.40元。证明2012年2月5日恒**司仍在施工。

5、原告与河南**有限公司关于顶开窗及门、缓冲间、湿帘外翻窗报价单和合同书以及收据各一份，主要内容为，报价单价格为279753.2元，合同价为27万元，河南**有限公司收到原告改造费用为27万元。证明目的：因没有天窗，原告委托第三方开天窗支付费用27万元。

6、V96型玻璃温室设计方案。证明从工程设计、施工、质量、维修均由恒**司负责。

7、河南伟**限公司造价司法鉴定意见书一份，主要内容为，原告蔬菜基地温室工程按合同未完工部分工程总造价为365180.55元，为满足温室工程使用要求，由原告组织施工的工程市场价为208208.63元。玻璃温室顶喷淋系统施工合同价34283.5元。证明恒**司未按合同施工的价款和施工不能满足使用要求改造的费用。

8、原告陈述，鉴定费1万元。

9、违约金的计算方法，从2011年7月16日至2012年4月22日止。证明恒**司应支付违约金20万元。

10、河南伟**限公司的营业执照和资质证书和鉴定人鉴定资格的证书以及鉴定结论的书面说明一份。

被告恒**司提供的证据。

原告与恒**司签订的蔬菜基地温室工程合同书一份。内容与原告提供的一致。证明目的：土建工程由原告负责。

中**银行转账凭证8份，主要内容为，付款人恒**司，收款人裴**。金额707440元。证明目的：恒**司与裴**存在分包关系。

2011年5月15日原告与恒**司签订的关于施工日期的证明。主要内容为，双方约定工程从2011年5月1日开始到2011年7月15日结束，总工期75天。

被告裴**未提供证据。

经庭审质证，本院综合认证如下：

本院查明

被告裴**对原告和恒**司提供的证据真实性没有异议。被告恒**司对原告提供的证据1、2、6的真实性无异议，本院予以采信。对原告证据3的异议为证据最上方关于日光温室大棚未完成工程量清单不是我方人员所写，签字是真实的，该证据是我方维修施工完成后的项目。本院认为，除了恒**司的上述异议外，在其后的庭审中恒**司又认可后盖板没有施工，其已转由原告施工，同时认可2012年4月1日出具未完成工程清单后，施工了玻璃温室顶喷淋系统，恒**司前后说法不一致，按一般人认知，如恒**司为原告维修或施工完工程，应由原告为其出具施工完毕的证明，综上，对恒**司的异议不予采纳。对原告的证据3予以采信。恒**司对原告证据4的异议为与本案无关。本院认为，运输协议没有时间显示，且收据载明的货物亦与运输协议上的货物不一致，原告的证据4与本案不具有关联性，本院不予采信。恒**司对原告证据5的异议为与本案无关，合同没有约定该部分，是原告事后追加的部分。本院认为，通过原告与恒**司的合同看，没有约定玻璃温室的设计是开天窗的，现有证据只是交钥匙工程，没有有关部门鉴定玻璃温室必须是开天窗或玻璃温室的行业标准必须是开天窗，综上原告的证据5与本案不具有关联性，本院不予采信。恒**司对原告的证据7的异议为鉴定机构没有出具鉴定资质，鉴定书没有加盖骑缝章，计算数额6-7页与第8页矛盾，应有鉴定人出庭接受质询，合同上没有约定日光温室的灌溉系统。本院根据恒**司的质证意见通知了恒**司和鉴定人，原告提供的证据10即鉴定部门的营业执照和资质证书以及鉴定人的鉴定资格的证书，鉴定部门的资质证书中有工程造价经济纠纷的鉴定业务范围。以上被告恒**司均未提出异议。经审查，书面说明回答了恒**司关于计算数额相互矛盾的异议，同时鉴定人到庭对恒**司的疑问亦作出了合理回答。关于没有骑缝章的问题，虽是瑕疵，但并不必然影响鉴定的公正性。同时亦提供了鉴定人的鉴定资格的证书，双方合同中约定了灌溉系统。经审查鉴定结论第三项是按未完成玻璃温室顶喷淋系统约定的价格认定，其采用的依据是被告2012年4月1提供的日光温室未完成顶喷淋系统工程量来认定的，但鉴定结论没有说明玻璃温室顶喷淋系统与日光温室顶喷淋系统价格是一致的，所以鉴定结论第三项与本案事实的关联性无法确认。结合原告的证据3、5综合对原告的证据7中的鉴定结论第1项予以采信，对鉴定结论的第2、3项不予采纳。对原告的证据10予以采信。恒**司对原告的证据8的异议为鉴定费不是正规票据不予认可。本院认为，原告的证据8即鉴定费用为当事人陈述，恒**司不予认可，故对原告的证据8不予采信。恒**司对原告的证据9的异议为假如我公司违约，原告主张20万元违约金过高。本院认为，通过证据反映未完工程的金额为365180.55元，相对合同总金额2958120元来看恒**司已履行了合同主要义务，恒**司未完全履行合同具有过错以及原告的工程是蔬菜大棚，如恒**司违约，原告会有可得利益损失等因素考虑，原告主张20万元违约金过高，本院确定违约金为未履行标的额的百分之30，即违约金为109554.16元。原告对恒**司提供的证据均有异议。本院认为，恒**司提供的证据1虽约定土建工程由原告负责，但实际履行合同时原告已将土建工程款全部支付恒**司，故不能证明原告负责土建工程。故对恒**司提供的证据1不予采信。恒**司提供的证据2即转账凭证金额707440元，是恒**司支付给裴**的，与本案不具有关联性，不予采信。恒**司提供的证据3虽是复印件，庭审中原告不予认可，但原告计算违约金的起止时间是按照恒**司提供的证据3的开、竣工起止时间计算的，故对原告的异议不予采纳。对恒**司的证据3予以采信。

依据上述确认的有效证据和当事人陈述，本院确认案件事实如下：

2010年12月11日原告与被**公司签订了裴**委会蔬菜基地温室工程合同书一份，主要内容为，建设方（甲方）原告，承建方（乙方）恒**司。工程内容及范围：V96型玻璃温室15栋，6跨。面积3456平方米，每平方470元。RG120型日光温室大棚6座，总面积8892平方米，温室长度分别为一座130米、二座127米、一座123米、一座119米、一座115米。每米470元，价款1333800元。温室设备为外遮阳系统，灌溉系统，湿帘、风机系统、供暖系统、自动控制系统。该工程为交钥匙工程，乙方负责温室主体和配套设备生产、运输及安装。总金额2958120元。合同签订后，甲方向乙方预付10万元，乙方人员到场前，现场应得到通水、通电、通路、地面平整。乙方进入场地后，甲方在乙方运送第一批货物前一天，付乙方887436元作为材料预付款。乙方收到预付款之日起合同正式生效。待主体骨架和外遮阳骨架运至工地后，甲方应在2日内支付乙方1331154元。待主体骨架、外遮阳系统、顶部钢化玻璃、四周中空玻璃完工后，在三日内甲方付乙方443718元，工程全部安装调试完成，工程验收合格后五日内甲方付乙方147906元。剩余质保金147906元验收合格一年后支付。工程工期75天，开工日期为甲方应在开工日期3日前书面通知乙方现场已具备安装条件，以甲方的开工通知单确定的时间为准。如乙方不能按期完工，每延长一天，甲方有权每天处罚5000元的罚款。乙方自检合格后，乙方可书面通知甲方验收，标准为共同认可的温室行业标准，双方确定施工期间为从2011年5月1日开始到2011年7月15日结束，RG120型日光温室大棚6座价款为1333800元，V96型玻璃温室15栋价款为1624320元。合同签订后，原告依约共支付恒**司工程款2908120元（其中提前支付工程款97906元），按合同约定尚有5万元未支付恒**司。在合同约定的期限内恒**司未完工，根据现有有效证据恒**司未施工部分的价款经鉴定为365180.55元，违约金为109554.16元（365180.55元×30％）。原告和被**公司均未要求裴**承担责任。

本院认为

依据上述事实，本院认为，原告与恒**司签订的建设工程施工合同属当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，双方均应依约履行。按合同约定，工程总价款2958120元，恒**司未完成工程的价款为365180.55元。原告应支付恒**司工程价款2592939.45元，而原告实际支付恒**司工程款2908120元。恒**司理应将原告多支付的315180.55元退还给原告，并应支付原告违约金109554.16元，两项共计为424734.71元。关于原告主张被告恒**司施工玻璃温室质量不合格赔偿208208.63元损失的诉讼请求。本院认为，玻璃温室质量是否合格应由有关部门作出鉴定确认，现原告没有提供有关部门鉴定不合格的证据，同时原告亦没有提供被告恒**司施工的玻璃温室的工程不符合合同约定的证据，故对原告的该诉讼请求无法支持。关于原告主张恒**司赔偿未完工玻璃温室顶喷损失的诉讼请求。本院认为，原告没有提供证据证明恒**司未施工玻璃温室顶喷的证据，同时鉴定结论第三项是按未完成玻璃温室顶喷淋系统约定的价格认定，其采用的依据是被告2012年4月1提供的日光温室未完成顶喷淋系统工程量来认定的，但鉴定结论没有说明玻璃温室顶喷淋系统与日光温室顶喷淋系统价格是一致的，故对原告的该诉讼请求无法支持。综上，对原告请求恒**司支付807672.68元的诉讼请求本院不予全部支持。同理对恒**司要求驳回原告诉讼请求的辩解意见亦不予采纳。因原告和恒**司均未要求被告裴**承担责任，故裴**不承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条。最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告邯郸**程有限公司在判决生效后五日内返还原告辉县市张村乡裴寨村民委员会工程价款和支付违约金共计424734.71元。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11876元，由原告承担3526元，被告邯郸**程有限公司承担8350元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一四年三月十三日