商丘**有限公司诉王长虹，第三人商丘市来富大理石装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告商**有限公司与被告王长虹，第三人商丘市来富大理石装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月24日受理后，向原告、被告、第三人送达了受理案件通知书，民事诉状副本，应诉通知书，举证通知书及开庭传票。于2013年7月31日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人郑**与被告王长虹，第三人的委托代理人刘**均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2010年5月22日，原告与被告签订了工程承包合同，原告为发包方，被告为承包方，工程名称为虞城县阳光世纪城，工程内容为土建、水电。而后被告又将1#楼、4#楼、10#楼的干挂花岗岩分包给第三人，并约定工期50天，自2011年6月10日起至2011年8月1日完工。由于第三人未按时完工，给原告出具了保证书，保证于2011年10月26日以前完工，否则，超期一天罚款5000元。但第三人在保证期间内又没完工，直至2011年12月26日才完成工期。由于被告及第三人的违约，导致原告无法按期交房，向逾期交房的业主支付违约金高达40余万元，这些损失应该由被告及第三人承担连带赔偿责任。其次，干挂花岗岩工程是第三人实际施工，第三人应按保证书的内容承担超期60天，罚款300000元的保证责任。为维护原告的合法权益，请求法院依法判令：一、被告赔偿因违约给原告造成的实际损失456492.12元。二、第三人对上述损失承担连带赔偿责任。三、第三人按自己出具的保证书内容承担超期罚款支付给原告。四、被告及第三人承担本案的诉讼费用。

被告辩称

被告辩称，在该工程中，我做的是主体工程，既没有违约，也没有给原告造成损失，不应承担任何责任。

第三人述称，第一，原告明知被告为无法律规定的相应资质的自然人个体，仍将土建水电工程承包给被告，存在违法行为，根据最**法院《关于建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人无资质的，合同无效。由于原、被告之间的建筑工程承包合同无效，且第三人也不是合同的当事人，原告要求第三人承担违约责任缺乏法律依据。第二，第三人给原告出具的“保证书”不是合同，而是基于原告的强势地位以不支付工程款为要挟，强迫第三人作出的违背真实意思表示的行为，该行为系无效民事行为，对第三人没有约束力。由于第三人与原告之间没有合同关系，该“保证书”也不是合同的条款，因而，原告要求第三人根据“保证书”承担责任没有依据。第三，即使原、被告之间的合同有效，由于原告没有及时支付工程款，造成工程不能正常施工，违约及延期完工的责任也应由原告承担。综上，原告的主张没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。

本院认为

根据原告的起诉及被告、第三人的答辩，合议庭归纳本案的争议焦点为：1、原告要求被告、第三人连带赔偿因违约造成的损失456492.12元有无事实和法律依据？2、第三人是否应按保证书的内容承担违约责任及延期罚款的责任？

原告为支持其主张向本院提交的证据有：1、原告与被告于2010年5月22日签订的建设工程施工合同及被告与第三人于2011年6月2日签订的协议书各1份。以此证明原告将虞城县阳光世纪城一标（1#楼、4#楼、10#楼）的土建水电工程发包给被告承建；后被告又将1#楼、4#楼、10#楼的外干挂石分包给第三人施工，并约定自2011年6月10日起至2011年8月1日完工。2、虞城**限公司出具的证明1份。以此证明第三人承包的虞城县阳光世纪城1#楼、4#楼、10#楼干挂石工程到2011年12月26日结束，严重超期5个月。3、第三人的工地负责人何*于2011年10月12日为原告出具的保证书1份。以此证明第三人保证干挂石工程应于2011年10月26日以前全部完工，否则，超期一天罚款5000元，按此计算第三人应承担超期罚款违约金300000元。4、原告项目部通过财务查询出具的证明1份.以此证明由于被告及第三人违约，造成原告因逾期交房赔偿业主物业费折款299849.12元，赔偿业主违约金156643元的直接损失，两项共计456492.12元。5、各业主签字证明若干份。以此证明原告已赔偿业主物业费299849.12元。6、各业主出具的收条25份。以此证明业主已收到原告支付的赔偿款156643元。

被告未向本院提交证据材料。

第三人向本院提交的证据材料有：1、协议书1份。以此证明第三人与被告签订建筑工程施工合同的事实。2、2011年12月21日被告出具的证明1份。以此证明被告违约拖欠第三人工程款的事实。3、(2013)商睢民初字第00903号民事判决书1份。证明原、被告违约拖欠第三人工程款的事实。4、刘**的当庭证言。证明原告欠付工程款，并强迫第三人负责人何*在承诺书上签字的事实。

庭审中，被告对原告提交的证据1-6无异议，其效力本院予以确认。第三人对原告提交证据1中的第1份合同有异议，理由为：依照最高法解释的规定承包人王**是自然人，没有承建工程的资质，该合同是无效合同，因此不存在违约责任的承担，第三人也不应承担连带责任。对证据1中的第2份协议真实性无异议，对证明目的异议认为，此合同是被告与第三人之间签订的合法有效，该合同第四条规定，被告应及时支付工程款，否则要承担违约责任及相应延长工期的责任，由于被告没有及时支付工程款，造成的违约及延误工期的责任应由被告承担。对证据2有异议，理由为：⑴、监理出具的证明不符合事实，从被告与第三人之间的工程结算证明可以看出，第三人于2011年12月21日前工程已全部完工，被告给第三人出具了结算证明，因此该证据是虚假的。⑵、施工日志不真实，系后期伪造，达不到证明目的。对证据3真实性无异议，但达不到原告要证明的目的，因原告与第三人之间无合同关系，根据合同的相对性原理，第三人对原告不承担任何责任。对证据4有异议，理由为该证据均为原告单方制作，没有业主签字及其他证据相佐证，也没有证据显示法院调解的相关内容，不能证明其损失是由第三人造成的。对证据5、6有异议，理由为无法核实其真实性，该损失与第三人无关。经庭审质证、认证，本院认为，原告提交的证据1中被告与第三人签订的协议书第四条约定，“若被告不能及时支付工程款，第三人可延长施工工期，待花岗岩施工结束后，5日内进行验收，若被告不按时验收，视为工程合格。10日内被告把该工程余款一次性付清”。由于被告没有按约定向第三人支付4#楼、10#楼干挂石工程款，第三人可以延长施工工期，因双方对工期的延长没有约定，第三人就是超出保证书上约定（即2011年10月26日）的时间完工也不违反合同约定；证据1中原告与被告签订的合同，此份证据系孤证，不能证明被告在该合同中违反相关条款约定。证据2是单位出具的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章，因该证据没有单位负责人签名或盖章，违反《民诉意见》规定证据的形式要件，不能作为有效证据使用；证据3第三人出具的保证，不是证据1中原告与被告签订合同中的条款内容，第三人也不是该合同的当事人，且该保证书是在能要到工程款为前提，不自愿的情况下为原告出具的。综上理由，证据1、2、3不能证明被告及第三人在履行合同过程中存在违约行为，原告要求被告及第三人连带承担因违约造成的损失证据不足，达不到原告要证明的目的，第三人异议的理由本予以支持。对于原告提交的证据4系原告单方行为，证据5、6既无法核实被赔偿人的身份，又无其他证据佐证，故证据4、5、6不能作为原告要求第三人赔偿的依据。

庭审中，原告对第三人提交的证据2及被告对第三人提交的证据1、2、3无异议，其效力本院予以确认。原告对第三人提交证据1、3异议认为，协议第十一条约定工期是50天，原、被告以及时向第三人支付了工程款。本院认为，对于证据3，该判决书虽然没有生效，被告已经认可拖欠第三人4#、10#楼工程款217000元未付的事实，从而说明被告已违反协议中第四条的约定，原告异议的理由本院不予支持。原告、第三人对于证据4异议认为，证人证言不客观不真实。本院认为，双方均没有相反证据推翻证人证言，其异议的理由本院不予支持。

本院依据上述有效证据及当事人的陈述，确认以下案件事实：2010年5月22日，原告与被告签订了建设工程施工合同，原告作为发包方将虞城县阳光世纪城一标（1#、4#、10#）的土建施工、水电安装工程承包给被告承建，并约定2010年6月1日开工至2011年3月1日竣工。2011年6月2日，被告与第三人签订了装饰工程协议书，被告将承包原告1#、4#、10#楼工程中的干挂花岗岩分包给第三人承建，约定工期50天（即2011年6月10日起至2011年8月1日完工）。原告以被告、第三人违约造成逾期交房及第三人出具的保证书为由，要求被告、第三人连带承担违约造成的损失456492.12元，并要求第三人按自己出具的保证书内容承担超期罚款的责任。

本院认为，原告在没有审查被告建筑资质之下，而将建筑工程发包给被告，被告作为无相应资质的个人，仍与原告签订的建设工程合同，双方的行为均违反了法律、法规的强制性规定，属无效合同，依据合同法第五十八条定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方各有过错的，应当各自承当相应的责任。本案中，原告明知被告无建筑资质而违反法律规定把合同中的主体工程发包给没有相应资质的被告承建，而被告明知没有相应资质而违法承接该工程，双方的行为均存在过错，根据上述规定，原告的损失应由原、被告按过错程度平均分担。又由于被告对原告造成的损失456492.12元无异议，所以，被告应承担损失50%的责任，即228246.06元。由于原告与被告之间、被告与第三人之间是两个独立的合同关系，而第三人又不是原、被告之间合同的当事人，根据合同的相对性规定，原告请求第三人对上述损失承担连带责任缺乏法律依据，此项请求本院不予支持。关于原告要求第三人承担超期罚款的诉讼请求，因原告与第三人之间不存在合同关系，第三人给原告出具的保证书是一种保证行为，在没有相应主合同为前提的条件下，保证合同也自然失去效力。所以，原告的此项请求证据不足，对此本院也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二第(五)项、第五十八条，《最**法院?关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告王长虹于本判决书生效之日起十日内赔偿原告商丘**有限公司损失228246.06元。

二、驳回原告商丘**有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8147元，由原告商**有限公司负担4100元，由被告王长虹负担4047元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按当事人的人数提供副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二?一三年十月十日