马*飞诉河南省地**）有限公司、鹿邑县水利基建工程建设管理局、鹿邑县水利局建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

原告马*飞诉被告河南**团）有限公司（以下简称河**公司）、被告鹿邑县水利基建工程建设管理局（以下简称鹿邑县水工局）、被告鹿邑县水利局建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告马*飞的委托代理人种泉清、田**、被告河**公司的委托代理人承冬冬、刘**，被告鹿邑县水工局、被告鹿邑县水利局的委托代理人闫志军、杨**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：鹿邑县水工局通过招标，将鹿邑县2010年白沟河石佛寺闸至尚桥段治理工程III标段交由被告**公司承建施工。2011年2月，河**公司与原告协商后又将其承接的上述工程交由原告具体施工，并向原告提供了税务证明、营业执照。2011年3月份，原告即组织施工人员进场施工，至2011年9月份，原告将工程按要求全部施工完毕，但河**公司仅支付工程款210万元。鹿邑县水工局、鹿邑县水利局是关联单位，应对拖欠的工程款及利息承担付款责任。三被告在工程交付后仍不与原告决算余下工程款。后经多次催要，三被告相互推诿拒不支付。原告作为三被告的实际施工人，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条之规定向三被告主张权利。请求判令：1、被告**公司支付拖欠的工程款、误工费等费用共计6702389.45元；2、判令被告**公司支付逾期给付工程款450000（计算至2012年10月1日，利息最终金额计算至被告实际偿还本金及利息之日止）；3、判决被告鹿邑县水工局、被告鹿邑县水利局对上述款项承担付款责任。4、诉讼费用由三被告承担。

被告辩称

河**公司答辩称：1、根据《合同法》第121条关于合同相对性原则的规定，合同的约束力主要存在于特定的合同当事人之间，河**公司与原告没有合同关系。河**公司通过招投标中标承建白**佛寺闸至尚桥段治理工程III标段工程，对该工程没有进行分包，也没有与原告签订过任何的协议、合同，其以实际施工人主张权利没有任何法律依据，也与事实不符。2、原告提供的证据，是其与其他自然人签订的租赁协议、分包协议、收据以及与监理、业主之间的报告单，上面显示是项目经理部印章和项目经理刘**的签字，没有出现过原告的名字，原告与河**公司没有任何法律关系。3、原告不具备实际施工人的资格、条件。实际施工人所承包的工程是通过挂靠、转包或违法分包而来，原告应当举证其与河**公司之间的关系。综上，请求驳回原告对河**公司的起诉。

鹿**工局、鹿**利局共同辩称：1、原告诉讼主体资格不适格。原告与鹿**工局、鹿**利局无合同关系，不对其承担付款责任，依据合同相对性原理，其起诉法律错误。原告不具有水利施工资质，没有承建水利工程的能力，河**公司的违法分包的行为，违反了相关规定，且未经鹿**工局、鹿**利局准许，其分包行为对答辩人不具有法律效力，且并不知原告是以个人身份施工的，其无理由要求支付工程款。2、原告没有证据证明其在招标工地付出了劳动，更没有证据证明其施工的数据及应得到的工程款，因为水利局只与河**公司签订有施工协议，原告的数据来源不具有合法性，数据不真实且无依据。3、鹿**利局没有义务向原告付款。无论原告是否在工地施工，因该工程没有竣工验收、评审和决算，故无义务付清工程款。另外，局里已经随进度向河**公司给付了工程款，不能重复给付，原告应向河**公司主张权益。鹿**工局、鹿**利局与原告没有法律上的关系，也不知其中的转包关系，请求驳回原告对鹿**工局、鹿**利局的诉讼请求。

原告马**为支持其诉讼请求提出以下证据：

第一组证据共8份，1、马**与郭**签订的挖掘机租赁合同以及郭**收到385000元收条一份；2、马**与付中党签订的挖掘机租赁合同以及付中党收到385000元收条一份；3、马**从贾*才处购买0#柴油610600元清单一份；4、马**与李**签订的承建八里河闸、尚桥桥板预支工程协议以及李**收到马**109万元施工款收条两份；5、马**与张**签订的承建尚桥桥协议书一份及张**向马**预支136000元的借条一份；6、马**与岳**签订的承建普元沟闸、王**协议书一份及岳**向马**预支工程款358400元的借条8份；7、马**从张**处购买大沙、石子共计290000元的出货单一份；8、马**从石金龙处购买钢材972320元的出货单一份。

上述第一组证据证明原告是鹿邑县2010年白沟河石佛寺闸至尚桥段治理工程III标段的实际施工人，为该工程投入了大量的人力、物力、财力。

第二组证据共6份。1、河**公司（2011）06号报告单一份，证明因施工图纸有误造成增加机械费和人工补偿费276421元，增加排水费175557.75元，合计增加451978.75元；2、河**公司（2011）10号报告单一份，证明因王刘沟闸上游铺盖及洞身段设计基底面以下出现软泥需清除软泥而增加经费1323.70元；3、河**公司（2011）13号报告单一份，证明因闫小桥危桥拆除增加经费17033.16元；4、河**公司（2011）21号报告单一份，证明因延长河道治理长度90米增加经费192195.61元；5、河**公司（2011）22号报告单一份，证明增加补偿误工及机械闲置费22147元；6、河**公司（2011）23号报告单一份，证明因堤防填筑缺土增加经费8100元。

上述第二组证据证明由于施工条件与招标文件相比发生较大变化，工程施工内容发生相应变更，由此引起的误工、机械停滞、部分余土外运、额外增加工程量、增加排水等费用共计692778.22元。

第三组证据共19份河**公司的报告单，证明临时工程签证增加90197.85元，河道工程签证增加3044708.42元、涵闸工程签证增加115954.12元，尚桥与公路衔接项目签证增加83029.8元，以上签证合计增加3333889.77元

第四组证据5份：1、索赔意向通知、索赔申请报告、索赔通知三份；2、暂停施工申请报告、暂停施工通知、复工申请报告、复工通知等四份。证明业主提供的原始水准点高程存在较大误差而重新设计，原告按照重新设计的施工图纸施工需增加费用赔偿、工期延长、及其他由于业主的原因导致工程项目停工、窝工。

第五组证据1份，施工工程结算表一份，证明马**施工的工程款共计8802389.45元。

第六组证据为照片8张，证明马*飞承建的鹿邑县2010年白沟河石佛寺闸至尚桥段治理工程III标段已经建成并于2011年9月份交付鹿邑水工局使用。

第七组证据河南省地矿工程**有限公司于2011年3月4日出具豫**团（2011）20号文件，该文件载明：公司成立“河南省地矿工程**有限公司鹿邑县白沟河石佛寺闸至尚桥段治理工程项目经理部”，周*为该部副经理。证明周*所实施的行为为职务行为。

河**公司对原告提交的证据发表质证意见称，原告与其他人签订的分包合同与河**公司无关联性。报告单和索赔报告不能证明其证明目的，仅证明了工程变更，公司作为承包人实际履行了义务。报告单是业主往来间签字，不能证明与公司有任何关系。该工程未经最后决算，马**的诉讼请求的金额来源不清。对公司的任命文件的来源表示怀疑，最终解释权应归公司。

鹿**工局、鹿邑县水利局对原告提交的证据发表质证意见称，马**提供的证据不能证明其进行了施工，只是自然人之间订立的，且没有相对人作证，不具有真实性。马**没有证据证明其进行了实际施工，也没有证据证明该工程转包、分包给了马**，其不具备诉讼主体资格。

河**公司为支持其答辩理由，向本院提交以下证据：

第一组，合同协议书及该III标段补充协议。拟证明河**公司是通过招投标中标后承建的III标段工程，该协议及补充协议的签订，证明河**公司享有合同权利及承担合同义务。河**公司对该工程既未分包亦未转包，也没有任何个人挂靠在公司名下施工，该项目与原告马*飞没有任何法律关系，河**公司与原告之间无合同关系。

第二组，河**公司下发的成立工程项目经理部的通知；声明和工作联系单。证明该工程的管理人员是项目经理刘**和副经理孙*、周*，原告不是公司员工也不是项目部管理人员。声明和工作联系单则证明为防范风险，向项目部、鹿邑县水工局、监理部出具声明，项目部管理人员以外的人员代表公司签订的经济协议公司不予认可。

第三组，25份报告单、暂停施工申请、复工申请、索赔意向通知书等。证明河**公司从中标到施工完毕，认真履行了合同义务，以项目部的名义与监理、业主进行了沟通。并注明暂停施工的原因是因工程设计错误所致，导致发生工程量增加及新增项目增加的事实。上述的报告及申请等与马**无关。

原告对河**公司提交的证据发表质证意见称，对第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，因原告是实际施工人，不能证明河**公司是实际施工人。第二组证据为伪造，其目的是想侵吞该工程款。对第三组证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，所谓的项目经理刘**从未到过现场，报告单等文件上刘**的签名均为原告在施工过程中所签，原告为实际施工人。

鹿**工局、鹿邑县水利局对河**公司提交的证据发表质证意见称，对第一组证据的真实性无异议。对第二、三组证据应进行鉴定后再发表意见。

鹿**工局、鹿邑县水利局为支持其答辩理由，向本院提交以下证据：合同书及拨付工程款的凭证，证明已经拨付工程款4135000元，已经按约定履行了付款义务。

原告对鹿邑县水工局和鹿**利局提交的证据发表质证意见称，原告未收到其工程款，对合同无异议。

河**公司对鹿邑县水工局和鹿**利局提交的证据发表质证意见称，对其证据无异议，证明双方是发包承包关系。

依河**公司的申请，本院委托河南北**有限公司对本案涉及白**佛寺闸至尚桥段治理工程III标段的工程量和款项进行鉴定，该公司于作出了豫北方亚事司鉴建价字（2013）4号司法鉴定意见书，该报告书鉴定结论为：1、合同及补充价款为5071393.07元；2、依据施工图、补充协议及监理批复的变更文件及施工方案中有明确工程量和批复单价的资料计算出的工程造价为8136800.47元。3、另有部分变更资料有监理批复情况属实及批复单价，但变更申请所附工程量计算单及图纸均无监理签字签章，该部分工程造价金额为944316.11元。4、计取无依据的费用合计518015.28元，其中尚桥工程两端桥头搭板与X007号公路的硬化衔接处理，未见正式设计方案，只有监理批复“请建设单位尽快拿出设计方案”。关于此部分，原告提出了83029.08元的索赔，另有17820立方米的淤泥外运，监理方的批复为“建设单位正在协调督促”，该项费用为434986.20元。本院依法通知鉴定人到庭接受了各方的询问。原告对鉴定报告质证称，鉴定报告基本客观真实，本案其施工的工程款应为9599131.86元。河**公司质证称：河南北**有限公司的鉴定结论无异议。鹿邑县水工局和鹿邑县水利局发表质证意见称，1、依据建设单位与监理单位之间的合同，监理单位无权对建设单位的合同及价款在合同之外作出变更，也没有对监理单位进行授权。2、对该鉴定结论中的合同价5071393.07元，属实无异议。3、对其中作出的3065407.4元，不在工程合同中，其来源不明，没有建设方签字，监理的签字只是按照施工单位要求签的，没有建设单位的核准。4、对944316.11元，同上意见，改变更所附的工程量计算单及图纸是施工方虚拟的，按合同约定，该部分变更，必须有建设单位批准，该变更无效。

依原告申请，本院拟对施工过程中报告单等文件上“刘**”的签字进行笔迹鉴定，但因河**公司在本院通知的期限内未能提供检材，致使鉴定无法进行。因此应认定为该“刘**”的签名为原告所签。

本院认为

对当事人所提供的证据，合议庭综合各方的质证情况，认证如下：原告提供的第一组证据，河**公司、鹿**工局和鹿邑县水利局对证据的真实性未提出异议，本院认为该组证据可以反映出原告投入大量的人力物力进行施工，并且所施工工程为本案涉案工程，与本案纠纷具有关联性，具有相应的证明效力；对第二组、第三组、第四组证据，河**公司、鹿**工局和鹿邑县水利局对证据本身未提出异议，对该三组证据所拟证明的事实并不否认，本院予以采信；第五组证据，本院认为，施工工程结算表系原告单方提供，并未经其他单位签章确认，其他当事人对此不认可，本院不予采信。第六组、第七组证据，河**公司、鹿**工局和鹿邑县水利局对证据真实性无异议，且与本案有关联性，本院予以采信。

河**公司提供的第一组、第二组、第三组证据，原告、鹿邑县水工局和鹿邑县水利局对证据本身无实质性异议，本院予以采信。

对鹿邑县水工局和鹿**利局提供的证据，原告和河**公司对其真实性并无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信。

对河南北**有限公司作出的豫北方亚事司鉴建价字（2013）4号司法鉴定意见书，当事人虽有异议，但该鉴定报告在审阅相关资料，现场勘查并核对工程量的基础上对涉及本案工程款予以认定，其结论具有相对的客观性，具有证明力。

根据各方的诉辩情况，经征询当事人的意见，合议庭归纳本案的争议焦点如下：1、原告是否为本案的实际施工人；2、河**公司是否应对原告诉请的工程款及利息承担支付责任；3、鹿邑县水工局和鹿邑县水利局对原告的诉请如何承担责任。

本院经审理查明，因鹿邑县2010年白沟河石佛寺闸至尚桥段治理工程III标段需进行疏浚治理，经招标，河**公司中标该工程。2011年1月20日，鹿**工局与河**公司签订合同，合同约定，该工程合同价为4775721.76元，工期60天，承包项目经理为刘**，工程质量为合格标准。并约定该合同与中标通知书、投标函及图纸、已标价工程量清单等一起构成合同文件。该工程由周口市**有限公司监理。

河**公司经与原告协商，将该工程全部转包给了原告施工。2011年2月原告进入工地，并与郭**、付中党、李**、夏**、岳连文等签订了机械租赁、原材料采购等合同，对该工程进行施工。施工过程中原告均以项目经理“刘**”的名义签署施工报告单及暂停施工通知和复工通知等工程施工中的文件。在施工过程中，因鹿邑县水工局提供的施工图纸有误，致使该标段河道疏浚及堤防填筑工程量发生较大变化，鹿邑水工局、河**公司达成协议，共同确认疏浚土方由招标时的15.88万立方米增加到27.33万立方米，填筑土方由招标时的8.93万立方米减少到2.76万立方米。工程于2011年3月22日停工至2011年4月5日复工，停工14天，鹿邑县水工局同意追加机械闲置费45748.60元、增加排水费97531.35元。部分设计基底面以下出现软泥，按设计处理意见，增加经费1323.70元、危桥拆除增加经费17033.16元，为确保工程治理成效，延长治理长度90米，又增加经费125427.5元。因二标段影响三标段施工，停工2天，补偿机械闲置费2667元，另外增加运土费用5940元。以上共计增加费用295671.31元。工期顺延14天。

在施工中，因工程设计出现错误，工程量发生较大变化，工程施工内容发生相应变更，由此引起的误工、机械停滞、部分余土外运、额外增加工程量、增加排水等费用共计692778.22元。临时工程签证增加90197.85元，河道工程签证增加3044708.42元、涵闸工程签证增加115954.12元，尚桥与公路衔接项目签证增加83029.8元，以上签证合计增加3333889.77元。以上签证均由周口市**有限公司监理签字认可。

该工程已于2011年9月1日施工完毕，并交付鹿邑水工局使用。

另查明：鹿邑县水工局独立法人。施工过程中，鹿邑县水工局共支付工程款4135000元，河**公司自认收到上述款项后，共向马**支付工程款2100000元。

本院认为，鹿邑县水工局为疏浚河道，其通过招标，将鹿邑县2010年度白沟河石佛寺闸至尚桥段治理工程III标段交由中标**矿公司承建施工。2011年2月被告河**公司与原告马**协商后又将其承接的上述工程交由马**具体施工，并向原告提供了税务证明、营业执照。2011年2月份，原告组织施工人员、施工机械进场施工，并由其向民工及挖掘机等出租人支付工钱和租金。每完成一定工程量，原告即以河**公司项目经理刘**的名义签署工程报告单及其他施工凭证。工程款拨付以后，河**公司及鹿邑县水工局向原告支付了部分工程款。综上，可以认定河**公司的上述行为系非法转包，原告应依法认定为实际施工人。河**公司辩称对该工程没有进行转包，原告与本案无关与事实不符，该辩称理由本院不予采信。

根据《建设工程合同解释》第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，河**公司未经业主鹿邑县水工局同意，将所承包的本案工程转包给不具有相应施工资质的原告马**施工，该转包行为违法应属无效。又参照《建设工程合同解释》第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”，该工程已经投入使用，且鹿邑县水工局未举证工程存在不合格的情形，故原告马**请求支付拖欠的工程款，可参照相关约定确认其相应的权利和义务。

关于本案原告诉请的工程价款问题，在原告施工中，因工程设计出现错误，工程量发生较大变化，工程施工内容发生相应变更，引起的误工、机械停滞、部分余土外运、额外增加工程量、增加排水等费用，与合同约定有明显变化。对涉及价款经鉴定，依据施工图、补充协议及监理批复的变更文件及施工方案中有明确工程量和批复单价的资料计算出的工程造价为8136800.47元，本院予以认定。对于其他变更的工程量无监理签字签章或无设计图纸相印证的则不予认定。本院认为，原告施工的工程交付使用至今，河**公司仅支付原告工程款210000元，其余6036800.47元工程款与原告迟迟未能形成一致意见，致使原告的权益长期无法实现，现原告依法提起诉讼主张权利，应予支持。

根据《建设工程合同解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。原告马**将鹿邑水工局起诉为被告符合法律规定。本案中，鹿邑水工局仅支付河**公司工程款4135000元，尚欠工程款4001800.47元未结清，故鹿邑水工局应对上述原告马**所主张的工程款在4001800.47元内承担支付责任。

关于工程款的利息应否得到支持的问题，按照最**法院《建设工程合同解释》第十八条第（一）项“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间是为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，本案欠付工程价款的利息应自工程实际交付之日起计算，但因原告只能提供该工程的使用时间，而对工程实际交付日未能举证，且原告同意欠付工程款的利息自该工程实际使用之日计算，本院对此予以支持。

综上，马**的诉讼请求应予部分支持，河**公司、鹿**工局的相关辩解理由不能成立，本院不予采纳。原告的其他诉讼请求不能成立，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条及最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定判决如下：

裁判结果

一、限被告河南省地**）有限公司在本判决生效后十日内向马**支付工程款6036800.47元及利息（该利息从2011年9月1日起至本判决限定的付款之日止，按同期银行贷款利率计付）。

二、限被告鹿邑县水利基建工程建设管理局在欠付工程款4001800.47元及利息（该利息从2011年9月1日起至本判决限定的付款之日止，按同期银行贷款利率计付）的范围内承担连带清偿责任。

三、驳回马**的其他诉讼请求。

逾期履行应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费61866元，鉴定费50000元，鉴定人出庭费用1000元，合计112866元。由原告马**承担12866元，被告河南**团）有限公司承担30000元，被告鹿邑县水利基建工程建设管理局承担70000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年四月十九日