朱**、河南六**限公司、姜**、洛宁县**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人朱**、上诉人**团有限公司（以下简称六**司）、原审被告姜**、洛宁县**有限公司（以下简称新**司）建设工程施工合同纠纷一案，洛**民法院于2011年11月7日作出（2010）宁城民初字第167号民事判决书，六**司不服，向本院提起上诉。本院审理后作出（2012）洛*终字第1055号民事裁定书，裁定撤销原判，发回洛**民法院重审。洛**民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2013年12月11日作出（2013）宁民重字第4号民事判决书。朱**、六**司不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朱**及其委托代理人张**、六**司、姜**的共同委托代理人牛**、被新**司的委托代理人刘**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年11月26日，新**司（发包人）为了进行洛宁新华小水电技术改造张村段渠道维修及张村电站改建土建工程施工项目，与六**司（承包人）签订了一份《洛宁新华小水电技术改造工程张村段渠道维修及张村电站改建土建工程施工合同》，合同价人民币6985512.04元。六**司承包后指派姜**负责该项目。2008年12月1日，姜**以六**司的名义与朱**所代表的河南六建朱**工程队签订了一份协议书。协议书载明：“六**司拟建洛宁新华小水电技术改造工程张村段渠道维修及张村电站改建土建工程，接受河南省六建朱**工程队以合同价人民币258万元作为本工程施工、完工和修补缺陷及合同文件规定项目、规定期限内的运行、维护所做的投标”。当天朱**向六**司、姜**缴纳25万元履约保证金。2009年9月18日新**司与六**司签订了一份补充协议，该补充协议除了对部分项目进行了设计变更外，还新增了部分施工项目，变更和新增项目的费用共计2238210.02元，相应地工程总造价由6985512.04元增加为9223722.06元。后朱**工程队也在258万元的施工范围外又增加部分施工项目。工程完工后，新**司和六**司进行了决算，六**司共收到结算款9223722.06元，其中临时工程费527500元。朱**收到工程款3224407.41元。后朱**与姜**、六**司因工程款结算发生纠纷，诉至原审法院。另查明，朱**工程队没有相应资质。在本案审理过程中，朱**除了对姜**提供的结算单（2010年2月8日）中第一项下第5土方回填的工程量、第二项下第19项渠底砼C15和第20项渠坡C15的结算单价、第三项按16%扣除费用以及对姜**已向朱**给付3390459元等事项不予认可外，还认为该结算单上还遗漏有其他项目；临时工程费188783.50元，姜**、六**司也没有给付。本案发回重审审理期间，姜**申请对朱**实际施工的土方回填工程量进行鉴定评估，原审法院技术科委托洛阳明**有限公司进行鉴定，该机构于2013年4月29日作出洛明工程鉴意字（2013）第01号司法鉴定意见书，结论是：“朱**施工的《洛**水电技术改造工程》土方回填工程量为19093.05m3（包括：1、长水电站到张**号：2＋350到3＋215；2、桩号：8＋698至IJ13＋383；3、桩号：13＋453到14＋365；4、桥梁闸门工程）”。

一审法院认为

原审法院认为：2008年11月26日，新**司作为发包人与六**司签订《洛宁新华小水电技术改造工程张村段渠道维修及张村电站改建土建工程施工合同》，双方之间已经形成建设工程合同关系。随后，姜**作为六**司的该项目负责人，又以六**司的名义与代表的河南六建朱**工程队签订了施工协议，因此在六**司与朱**代表的工程队之间形成分包关系。该工程竣工后，新**司与六**司进行了验收及结算，朱**代表的工程队作为六**司的该项目分包人，应由六**司与朱**进行结算。对于双方所争议的姜**提供的结算单（2010年2月8日）当中第一项下第5项土方回填的工程量问题，根据姜**的申请，洛阳明**有限公司作出了洛*工程鉴意字（2013）第01号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书鉴定结论为土方回填的工程量为19093.05m3，鉴定结论作出后，姜**再次申请重新鉴定，经审理认为，在发回重审过程中，姜**已申请对原告朱**实际施工的土方回填工程量进行了鉴定评估，在开庭审理时被告姜**申请鉴定人出庭作证，本院依法通知鉴定机构鉴定人员出庭进行了质证。被告姜**再次提交重新鉴定申请，不符合最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，因此对被告姜**的重新鉴定申请，本院不予准许。本院认为鉴定结论程序合法，依据充分，应予认定。关于该结算单第二项下第19项渠底砼C15、第20项护坡砼C15的单价，六**司、姜**与朱**之间的协议没有约定，而新**司与六**司的结算价格为每立方米401.3元。庭审中，姜**提供了朱**出具的工程量对账单，用以证明护坡砼C15、渠底砼C15的单价为203元，但是，朱**称这并不是约定价格，六**司、姜**又不能提供其他证据证明双方约定价格为203.89元，且朱**向六**司、姜**缴纳了管理费。依据我国合同法的相关规定，合同生效后当事人就价款或者报酬等内容没有明确约定，又不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，故六**司、姜**主张按每立方米203.89元计算的意见，证据不足，理由不充分，原审法院不予采信。朱**对该结算单第三项下签证与其他的16%扣除费用不予认可，姜**、六**司不能提供证据证明双方对此有明确约定，因此对此项下的项目应按朱**认可的10%扣除费用。朱**主张的临时工程费188783.50元，因双方未进行明确约定，朱**又未提供证据证实其施工总量和计价依据，原审法院不予支持。朱**主张结算单上还遗漏有其他项目，在发回重审期间提出将原来诉讼请求的工程款由976526.17元增加到1099857.076元，因为没有就变更诉讼请求部分缴纳相应的诉讼费用，故原审法院不予审理。对该结算单最后一行应扣除朱**的款项（垫付劳务票小杨500元、工程质量扣款500元、会议迟到扣款200元），未提供证据证实，朱**又不予认可，原审法院不予支持。故依法重新计算该结算单的各项费用，应为第一项下第1-18合计2929215.3元（其中第5项土方回填19093.05m3，单价30.8元，计588065.94元）；第二项下第19-21项合计1464215.58元（其中第19项渠底砼C15、第20项渠坡砼C15工程量为2906.7m3＋596.4m3u003d3503.1m3，单价401.3元，计1405794.03元）；第三项下第22-28项合计21215元。以上总合计4414645.88元，扣除10%的费用441464.59元，六**司应付朱**工程款3973181.29元，已付3224407.41元，应再付工程款748773.88元。朱**要求退还履约保证金25万元，符合约定，应予支持。朱**主张逾期结算造成的损失，因双方未进行正式结算，且对违约损失未明确约定，依据不足，不予支持。朱**要求六**司、姜**、新华水电互负连带责任，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第六十四条第一款的规定，调解无效，经合议庭评议，原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、河南六**限公司给付朱**剩余工程款748773.88元。二、河南六**限公司给付朱**履约保证金25万元。三、驳回朱**的其他诉讼请求。以上第一、二款限河南六**限公司于本判决生效后二十日内履行完毕。如果负有给付金钱义务的一方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17000元，由河南六**限公司负担12100元，朱**负担4900元。

上诉人诉称

宣判后，朱**不服向本院提起上诉称：临时工程费是发包方洛宁县**有限公司按照建筑工程计费办法为承包方支付的费用，这些费用主要用于工人进入场地费，工人住宿、工程临时架电费、临时修路费、占地费、办公费等费用。我在施工期间有900多农民工进出场、8处多农民工住宿、临时架电7处有9000多米、临时修路5处6000多米、临时占麦地4.3亩、临时办公4处。新**司给六建结算时临时工程费给了50万元，临时费的算法多次给六**司、姜**协商，2009年12月份在洛宁真不同饭店，经张**、程安民协调，六建姜**答应按承包工程款比例计算给我188783.5元。此证据已提交法庭，但一审没有判决。我认为依法被上诉方都应支付我临时费188783.5元。我向六建姜**缴纳的履约保证金25万元是在2008年8月我以2分利息借来的，2009年6月洛宁县**有限公司已将六建交的保证金退回给六**司，按理六**司也应在同日将我给其缴纳的25万元保证金退给我，但六**司姜**至今仍霸占我保证金不退，仅保证金一顼使我损失近30万元，我请求二审法院按银行贷款利息1分计算，判决被上诉方支付我利息135000元。综上，请求：1、维持一审判决第一条、第二条；2、判决被上诉方支付临时工程费188783.5元；3、判决被上诉方支付履约保证金利息135000元。

被上诉人辩称

六**司答辩称：朱**的上诉无法律依据，六建与朱**没有法律关系，不应承担责任。本案纠纷是姜**与朱**纠纷与六建无关。支付利息及临时工程款无法律依据，上诉只能就原审审理，该请求属于增加的诉求，我方不应承担，二审也不应审理。六**司承包新**司的施工项目，指派范**为该施工项目的项目经理。姜**是该施工项目的劳务分包人，与六**司之间是分包关系，原审判决认定姜**是六**司的职工是完全错误的，姜**根本不是六**司的职工，与六**司不存在雇佣劳动关系。姜**从六**司分包工程后，又将工程分包给了朱**等四家施工队进行施工，朱**提供给法庭的“朱**施工队与姜**签订的合同协议书”是姜**与朱**签订的，六**司根本不知道该合同的存在，也不知道朱**参与了工程的施工，该合同的权利义务关系只能由姜**和朱**承担，六**司不应当承担该合同的任何责任。朱**所缴纳的25万元履约保证金也是交给了姜**个人，即便退还25万元履约保证金也只能是收款人姜**退还，六**司从未收取过朱**的履约保证金，不应当向朱**给付保证金。综上，六**司在本案中不应当承担任何责任。二、2008年11月26日六**司与新**公司签订的《洛宁新华小水电技术改造工程张村段渠道维修及张村电站改建土建工程施工合同》的合同工程价为6985512.04元，2008年12月1日姜**与朱**签订的“合同协议书”的施工范围都在该《施工合同》的范围之内，姜**与朱**约定合同内的工程收取10%的管理费。2009年9月18日六**司与新**公司又签订了《补充协议》，补充协议增加新的工程项目造价2238210.02元，渠底砼C15渠坡砼C15均是《补充协议》增加的工程范围，渠底砼C15渠坡砼C15工程根本不在姜**与朱**签订的“合同协议书”的施工范围之内，“合同协议书”对渠底砼C15渠坡砼C15工程没有约束力，渠底砼C15渠坡砼C15工程价款根本不能依据“合同协议书”来进行确定。朱**施工渠底砼C15渠坡砼C15工程的条件、单价均是和姜**口头约定，但是本案的一审判决却将“合同协议书”约定的工程和“合同协议书”没有约定的工程混为一谈，不加区分的同等对待，最终导致了判决的错误。三、本案的第一个重大争议是“朱**认为土方回填工程量为19736.14立方米，姜**认为土方回填工程量为7947.87立方米”。工程完工后，姜**对朱**施工的合同内工程（共计18小项）结算的工程价款为2585946.83元，该数据与合同的约定基本相符，数据真实可信。但是朱**对姜**提供的结算单第一项下5土方回填（结算单显示7947.87立方米，单价30.8元）的工程量存在异议，认为应是19736.14立方米。为了解决这一争议，姜**申请进行了司法鉴定。根据司法鉴定结果以及工程结算资料，应当认定朱**实际施工的土方回填量是9432.04立方米。理由是：司法鉴定结论认定认定的第一个土方回填量数字是（结论部分）19093.05立方米，计算依据是工程结算资料中所附的施工图（渠道横断面图）和新**电代理人刘**的质证笔录，而这两个计算依据根本得不出朱**实际施工的土方回填量是19093.05立方米的结论。首先：工程结算资料是六**司单方制作之后提交给发包方、监理方，由发包方、监理方进行审核确认，工程结算资料中所附的施工图（渠道横断面图）是六**司单方绘制的，图示工程量是六**司单方测量，发包方、监理方对此根本没有认可！发包方、监理方对工程结算资料进行审核之后，据实对六**司单方上报的工程量进行了更改，更改后的数字在结算汇总表中经三方签字确认，由此足以认定六**司单方绘制的施工图（渠道横断面图）在结算时已经被发包方、监理方否认、更改，根本不能作为认定实际工程量的依据。新**电代理人刘**没有参与工程的施工和结算，在质证时，刘**一问三不知，对原、被告提供的证据材料拒绝观看质证，只是表示“工程结算以本公司财务部、工程部的结算为准”。司法鉴定依据工程结算资料中所附的施工图（渠道横断面图）和新**电代理人刘**的质证笔录，所得出的土方回填量19093.05立方米是六**司单方上报的数据，已经被发包方、监理方所否认，根本不是朱**实际施工的土方回填量。司法鉴定结论的重要事项说明部分认定“根据申请人姜**提供的决算汇总表及其附表及黄河工**责任公司新**电技术改造项目监理部2013年3月30日出具的证明，洛宁新**电开发有限公司对土方回填共计核准工程量为22643.12立方米，其中朱**施工的土方回填量工程为9432.40立方米”。申请人姜**提供的决算汇总表及其附表均是工程结算资料中的重要部分，决算汇总表及其附表均是六**司单方制作后上报发包方、监理方，发包方、监理方审核确认后对六**司上报的部分数据进行了修正，修正后由施工方、发包方、监理方三方签字确认，修正后的教据才是实际工程量数字，监理公司已经签章确认修正后的数据属实！由此足以认定依据决算汇总表及其附表及监理公司证明计算的9432.40立方米才是朱**施工的土方回填量。在本案的一审庭审时，鉴定人针对上述两个问题出庭作证，但是鉴定人对于土方回填量19093.05立方米（结论部分）所依据的六**司单方绘制的渠道横断面图是否已为监理公司、新**电确认的问题根本不能作出答复，鉴定人实际上也已经认可新**电、监理公司、六**司三方结算的土方回填量9432.40立方米（重要事项说明部分）才是最终结算的实际工程量！四、本案存在的第二个重大争议是“朱**认为C15砼护坡、砼护底的单价为每立方米401.30元，姜**和六**司认为C15砼护坡、砼护底单价为每立方米203.89元”。C15砼护坡、砼护底是合同外工程，应当按照朱**和姜**口头协商的每立方米203.89元计价，但是一审判决却错误的按照每立方米401.30元计价。朱**在本次诉讼中，在没有任何理由的情况下不承认自己亲笔书写制作并交付给姜**的工程结算表。朱**亲笔制作并亲自交付给姜**的工程量结算表显示C15砼护坡、砼护底3643.04立方米，单价203元，合款739537.12元，这是朱**亲笔书写的结算单价，是朱**白纸黑字亲笔确认的事实。并且，姜**制作交付给朱**的工程量结算表也显示C15砼护坡、砼护底3503.1立方米，单价203.89元，合款714228元。二人书写的单价基本一致，足以证明二人对C15砼护坡、砼护底的约定价格就是每立方米203.89元！一审判决比照新**司对六**司的结算价格401.30元计价是明显错误的！首先，新**司对六**司的结算表上，根本显示不出C15砼护坡、砼护底的单价是每立方米401.30元，一审判决纯属张冠李戴。其次，2008年12月1日姜**与朱**签订的“合同协议书”约定的工程不包括渠底砼C15渠坡砼C15，“合同协议书”范围内的工程的计价原则是姜**收取10%的管理费，但是渠底砼C15渠坡砼C15却不是“合同协议书”约定的工程，根本不能适用“合同协议书”约定的收取10%管理费的计价原则。2009年9月18日六**司与新**公司又签订了《补充协议》，补充协议新增了渠底砼C15渠坡砼C15工程，六**司新签订的《补充协议》根本不能适用于朱**，姜**将渠底砼C15渠坡砼C15工程让朱**施工的单价应当依据二人的约定，根本不能依据六**司和新**司的计价标准。再次，姜**在将工程违法分包给朱**的同时，还将类似的工程分包给了其他个人，分包的价格都是一致的，姜**和其他分包的个人对C15砼护坡、砼护底的结算单价都是203.89元，由此也可以证明姜**和朱**约定的单价也是203.89元。最后，按照此项工程的市场价格，C15砼护坡、砼护底的施工单价每立方米就是200元左右，市场单价的波动不可能超过10%，一审判决认定此项工程的单价每立方米高达401.30元，一审法院就多认定工程款七十多万元。五、姜**已经支付给朱**款项3390459元，姜**在一审开庭时已经当庭提供了付款单据，但是一审判决认定姜**已付款数字是3224407.41元，少算了166052元。综上所述，朱**实际施工的工程应结工程款为3117841.35元，加上履约保证金25万元，姜**共应支付给朱**3367841.35元。姜**已经实际支付给朱**款项3390459元，姜**已经向朱**结清了全部工程款及履约保证金。

六**司上诉称：一、一审判决证据不足，判决上诉人给付朱**剩余工程款748773.88元，没有事实根据与法律依据，二审应当依法撤销该判决内容。1、一审法院在被上诉人朱**及姜**均冒用河**建名义签订合同的情况下，凭空认定姜**为上诉人项目负责人，进而认定上诉人与朱**工程队之间形成分包关系，没有事实依据。上诉人承包洛宁县**有限公司（以下简称新**司）的施工项目，指派范**为该施工项目的项目经理。姜**只是该工程项目的一个劳务分包人，其个人行为与上诉人无关。在朱**、姜**签订的《洛宁新华小水电技术改造工程张村段渠道维修及张村电站改建土建工程施工合同》中，约定法定代表人签字生效，而该合同中仅有朱**、姜**个人的签名，而没有上诉人的公司印章及法定代表人签字，显然是无效的合同。合同双方均冒用河**建名义，但均不代表上诉人。2、一审法院认为姜**不能提供证据证明双方约定砼C15价格为203.89元，显然是错误的。虽然姜**与朱**在书面合同中没有明确约定砼C15的单价，但在工程完工之后朱**报给姜**审核的工程价款为3485110.63元结算单，及经姜**审核后认定工程价款为3117841.35元结算单中，砼C15的单价均为203.89元，足以证明姜*与朱**当时约定的砼C15的单价为203.89元。对于这些在双方争议发生之前形成的书面证据，在当事人没有证据证明其无效时，应当认定其效力。3、一审法院认为鉴定结论程序合法，依据充分是错误的。首先，司法鉴定所依据的材料，被上诉人朱**是不认可的。其次，在鉴定结论重要事项说明中，有两种结果，但在接受质证时，鉴定人员不能解释选择其中之一作为鉴定结论的合理性，已经充分证明鉴定结论存在瑕疵。二、一审判决上诉人“给付朱**履约保证金25万元”，没有事实根据与法律依据。本案被上诉人起诉要求“返还”履约保证金25万元，并在庭审中举证证明姜**个人收取被上诉人朱**履约保证金25万元，就应当由姜**返还。综上，请求：一、依法撤销一审判决书第一项、第二项；二、判决被上诉人朱**承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

朱**答辩称：一、该案发回重审判决，判令六**司给付我剩余工程款7487730.88元，给付我履约保证金25万元应予维持。1、六**司于2008年11月20日给新华**限公司出具有授权委托书，委托姜**为本单位代理人，以本单位的名义就洛**水电技术改造工程签署投标文件、进行谈判、签订合同和处理与之有关的一切事务。正是基于此委托。我才于2008年12月1日与姜**签订了其代表河**建的建设工程施工合同。2、此合同中明确约定了我们施工的单价照河**建与新华水电的协议书和补充协议书执行。见河**建与河**六建朱**工程队施工合同第一页2。3、对于我实际完成的工程量及价款无论是原初审判决还是现在的发回重审判决皆是主要依据河**建姜**向法庭提供的朱**工程结算单进行的。二、无论是原初审判决还是现在的发回重审判决事实上是袒护了实力强大的河**建建筑集团公司，致使我受损至少539427.15元。1、河**建姜**向法庭提供的朱**工程结算单漏掉了我已实际完成的工程项目。如在姜**结算单中没有显示，在河**建与新华水电结算合同中有显示的工程量及价款有：河**建与新华水电补充协议表三。新增项目9，C25砼压顶125.43方，单价181.5元，计款22771.82元：C25砼压顶钢筋218根在表倒数第二页30中9810元：13＋715闸门土方开挖，浆砌石，排洪桥浆砌石，13＋888排洪桥浆砌石工程款，田村碎修浆砌石工料款，长水桥栏杆，王**三座桥砖墙工程在表三新增项目第96、97、99、104、106、107中显示价款合计为37001.24元；小街生产桥修复在表倒数第二页17项500元，13＋735闸门抹面在同页38项413.29元；13＋888排洪桥预制块3410.8元；预制块抹面1736.5元在表倒数第一页42项。此类合计价款为75643.65元。2、少判河**建给付我临时费267785元。此工程总价款为9223722.06元，其中临时工程费527500元。按照正常工程预决算办法，对于此临时工程费应按我们双方实际完成的工程价款比例进行分割。即分割办法为：527500÷（9223722.06-27500）×4414645.88（发回重审判决认定我完成的工程价款）267785元，在一审起诉时我们要求按188783.5元起诉，但发回重审没有对此项判决。3、我向六建姜**缴纳的履约保证金25万元是在2008年8月我以2分利息借来的，2009年6月洛宁县新华**限公司已将六建交的保证金退回给六**司，按理六**司也应在同日将我给其缴纳的25万元保证金退给我，但六**司、姜**至今仍霸占我保证金不退，应判河**建承担自2009年6月以来的利息227500元。三、2008年，洛**水电搞渠道维修工程，为了承揽此工程，我按照工程承包的潜规则，做了大量前期投资和准备工作，无奈自己是农民工程队，没有建筑资质，经新华水电领导协调，由我和河**建合作，具体办法是：由姜**代表河**建出具资质投标，我和姜**分段施工，河**建给新华水电交履约保函，我给河**建交履约保证金，先与河**建和新华水电结算，后由河**建和我结算，单价及工程量以河**建与新华水电标准相同，结算后我向河**建交10%的管理费。并于2008年11月26日签订了施工合同。之后我们开始分段施工，我组织900余人的农民施工队干了四五个月，完成了施工任务。该工程全长13.096公里，我完成7.245公里，总工程价款9223722.06元，我目前实际得款3224407.41元，也就是说我干了55%的活，得了34%的钱。C15单价不明，我们有协议书为证；认为鉴定结论程序违法的理由是认为我不认可，上诉称不应给付我履约保证金的理由是让姜**返还，我们有河**建出具的委托书可以证明姜**收履约保证金是职务行为。一审判决河**建返还没有错误。姜**上诉称自己是劳务分包人。上诉称C15工程不在协议之内，我交履约保证金就是要保证结算单价照协议；姜**上诉称土方回填量存在重大争议，我们有姜**亲自给我们的土方圆填量结算单，可以证明是19736.44方。鉴定结果将土方回填鉴定为19093.05方，比姜**亲自给我们出具的少643.39方，少计算19816.412元。对于姜**上诉称已付我3390459元。我不认可，以我给其所打收条为准。一审认定已给我3224407.41元正确。

本案在诉讼过程中，六**司、姜**向本院提交了以下新证据：提供了《投标文件》，证明C15砼护坡，砼护底六**司的投标价是261元，六**司最终按投标价中标，价格组成包扣原材料、人工、施工费用、管理费、税金等投标文件有明确的施工范围，六**司按这个投标价中标后，在分包给朱**后，分报价需要扣除税金和六**司应收的管理费及项目管理费，扣除之后的单价是203.89元。

朱**对上述证据质证意见为：1、投标文件正式性有异议；2、证明方向有异议，证明上诉人与被上诉人之间关于Ｃ15单间应该是结算单价，扣除管理费等费用理由不能成立，在六建及姜**给我们关于朱**工程造价结算单其他内容都和新华水电与六**司单价结算一致，但现在标的不一样，目前六**司不能提供有效的理由和证据证明。

本院查明

二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于朱**向本院上诉提出的临时工程费188783.5元的问题，结合本案一审、二审提供的证据来看，朱**未能提供证据证明双方对此有明确约定，主张临时工程费理由并不充分，并且六**司及姜**对此不予认可，故本院对此上诉请求不予支持。朱**提出的25万元保证金因六**司、姜**未能及时退还造成了利息损失的问题，对此本院认为，新**司与六**司、姜**工程款结算完毕后，应当将该笔保证金及时退还给朱**，未能及时退还应当承担相应的责任，但是由于双方没有对此损失有明确约定，对此本院认为六**司应当承担支付该笔款项的利息。关于六**司提出上诉认为支付74773.88元工程款错误的问题，本案在审理过程中涉及砼Ｃ15单价的问题，六**司、姜**认为按照朱**出具的工程量对账单中的203.89元计算，朱**认为应当按照新**司与六**司结算价401.3计算，二审审理过程中，六**司、姜**又向本院提交了《投标文件》，证明C15砼护坡，砼护底六**司的投标价是261元。对涉及砼C15的出现三个单价的问题本院认为，无论是按照203.89元还是按照401.3元计算，二者单价相差太大，且都不能体现双方当事人的真实意思，对此，本院按照公平原则酌定砼C15单价按照300元计算，故结算单的各项费用第一项下第1-18合计2929215.3元，第二项下第19-21项合计为1109351.55元（其中第19项渠底砼C15、第20项渠坡砼C15工程量为2906.7m3＋596.4m3u003d3503.1m3，单价300元，计1109351.55元）；第三项下第22-28项合计21215元。以上总计4059781.85元，扣除10%的费用405978.19元，六**司应付朱**工程款3653803.66元，已付3224407.41元，应再付工程款429396.25元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更洛宁县人民法院（2013）宁民重字第4号民事判决第一项为：河南六**限公司给付朱**剩余工程款429396.25元；

二、变更洛宁县人民法院（2013）宁民重字第4号民事判决第二项为：河南六**限公司给付朱**履约保证金25万元及利息（从2009年10月30日开始，按中**银行发布的同期一年期贷款利率标准计算至实际清偿之日止）；

三、驳回朱**、河南六**限公司其他诉讼请求。

以上第一、二款限河南六**限公司于本判决生效后十日内履行完毕。如果负有给付金钱义务的一方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17000元，由河南六**限公司负担12100元，朱**负担4900元。二审案件受理费20216元，由河南六**限公司负担10000元，由朱**负担10216元（朱**负担诉讼费不足部分，暂由河南六**限公司垫付，待执行时一并清结）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十八日